Permessi Legge 104/92 utilizzabili dal lavoratore anche per riposarsi

In materia di permessi previsti dalla Legge 104/92, alquanto incisivo e, in parte, anche innovativo è stato il recente approdo giurisprudenziale della Corte di Cassazione la quale con la sentenza del 27.11.2018 n.30676 ha ammesso la possibilità di poter fruire dei permessi 104 anche per riposarsi.

Chi assiste un familiare disabile che gode “permessi 104”, può usufruire di tale agevolazione anche per riposarsi. Infatti, i permessi della Legge 104 possono essere pacificamente utilizzati anche per consentire al dipendente di riprendersi dalle ore passate ad assistere il genitore con problemi di salute.

Ma non solo. È possibile anche svolgere attività a favore del familiare in senso lato.

Nel caso di specie, in particolare, è stato respinto il ricorso di un datore di lavoro, che aveva accusato il proprio dipendente di aver utilizzato in maniera impropria i permessi 104 per assistere la madre disabile, e per tale presunto abuso era stato licenziato.

I giudici della Corte di Cassazione, sul punto, confermando la illegittimità del licenziamento del lavoratore, hanno affermato il principio per cui chi assiste un familiare disabile che gode dei “permessi 104”, può usufruire di tale agevolazione anche per riposarsi, ovvero per riprendersi dalle ore passate ad assistere il familiare disabile, purchè l’attività di assistenza prestata sia stata effettiva e adeguata.

Proprio su tali basi la Corte ha affermato che non è possibile licenziare un lavoratore che intende fruire dei permessi 104 per riposarsi, o per dedicare una parte delle ore per il ristoro psico-fisico.

Va rammentato al riguardo che i permessi Legge 104/1992 sono quelli disciplinati dall’art.33, comma 3, che prevede la possibilità di chiedere tre giorni di riposo al mese anche frazionabili in ore o, in alternativa, riposi giornalieri di una o due ore.

Le agevolazioni sono riconosciute ai lavoratori affetti da disabilità grave e ai familiari che assistono una persona con handicap in situazione di gravità e, quindi, possono essere richiesti sia per sé stessi in quanto disabili, sia dai familiari chiamati ad assistere il disabile.

Pertanto, alla luce della succitata sentenza della Corte di Cassazione la nozione di assistenza al familiare è stata intesa in maniera ampia ed estensiva, comprendendovi tutta una serie di attività che possono essere svolte, come ad esempio fare shopping per un paio di ore, fare una passeggiata o fare la spesa. L’essenziale è che tali attività ricoprano solamente poche ore e che comunque l’attività principale resti quella di accudire e assistere il disabile.

Infatti, non vi è più l’obbligo di assistenza “continuata” ed “esclusiva” al familiare portatore di handicap e, quindi, essendo stato escluso l’obbligo di assistenza continuata, il lavoratore che gode dei permessi non deve stare tutto il giorno con il familiare disabile.

Tuttavia, nonostante non ci sia più l’obbligo di assistenza continuata ed esclusiva, bisogna comunque dedicare la maggior parte delle ore ad assistere il disabile, poiché il compito principale rimane pur sempre quello di prestare assistenza al portare di handicap.

Non mancano tuttavia gli abusi nella fruizione dei permessi, abusi di cui spesso si sono occupati i giudici, anche della Corte di Cassazione la quale ha confermato, ad esempio, la legittimità del licenziamento intimato a un lavoratore che usava i permessi per partecipare a serate danzanti invece di assistere la madre disabile (Cassazione, sezione lavoro, sentenza 8784 del 30 aprile 2015), oppure ad un lavoratore che, sottraendosi ai doveri di assistenza, si recava all’università per frequentare le lezioni, durante il tempo dei permessi (Cassazione, sezione lavoro, 17968 del 13 settembre 2016).

Un’altra fattispecie ricorrente è quella della doppia attività lavorativa svolta dal lavoratore in luogo dell’attività assistenziale. La Corte ha riconosciuto che questo comportamento viola irrimediabilmente il vincolo fiduciario che deve presiedere il rapporto di lavoro, configurando valida ragione per procedere al licenziamento per giusta causa (Cassazione, sezione lavoro, 29613 dell’11 dicembre 2017).

In linea di principio si può affermare che il comportamento del lavoratore subordinato che si avvalga del permesso di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi di abuso di diritto, tutte le volte in cui tale condotta si palesa nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente ed integra, nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale (Cass. n. 9217 del 2016; Cass. n. 4984 del 2014).

Inoltre, è stato sottolineato il disvalore sociale della condotta del lavoratore che usufruisce, anche solo in parte, di permessi per l’assistenza a portatori di handicap al fine di soddisfare proprie esigenze personali “scaricando il costo di tali esigenze sulla intera collettività, stante che i permessi sono retribuiti in via anticipata dal datore di lavoro, il quale poi viene sollevato dall’ente previdenziale del relativo onere anche ai fini contributivi e costringe il datore di lavoro ad organizzare ad ogni permesso diversamente il lavoro in azienda ed i propri compagni di lavoro, che lo devono sostituire, ad una maggiore penosità della prestazione lavorativa” (Cass. Civ. n. 8784 del 2015).

Quando invece non c’è il perseguimento di scopi esclusivamente personali nell’utilizzo permessi 104, non c’è abuso di diritto.

Ne discende che qualora il lavoratore usufruisca dei permessi non per perseguire propri interessi personali bensì per curare specifici interessi ed utilità del familiare assistito (come fare la spesa, recarsi alle Poste o in banca o, in generale, espletare incombenze per il proprio familiare), oltre a ritagliarsi uno spazio temporale per riposarsi, in tali casi la sua condotta è conforme e rispettosa degli obblighi di assistenza, e non può reputarsi sussistere alcun abuso dei permessi Legge 104.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

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