ERRATA DIAGNOSI – PRESUPPOSTI E RISARCIBILITA’

In primo piano

Quando si parla di malasanità, spesso si parla di errori o omissioni che determinano la morte del paziente o la compromissione irrimediabile delle sue condizioni di vita.

Una diagnosi errata o effettuata in ritardo in un paziente affetto da una grave malattia può determinare l’impossibilità di effettuare delle scelte terapeutiche, la riduzione dei giorni di vita e il peggioramento della qualità della vita nel periodo restante.

L’errore diagnostico si configura sia quando i sintomi sono ricondotti a nessuna patologia o a una patologia errata, sia quando vengono omessi i controlli dovuti.

Particolarmente rilevante è stata di recente la sentenza della Corte di Cassazione n.47448/2018 in cui si è ribadito che l’errore diagnostico può aversi in due ipotesi:

a) quando il medico, dinanzi a uno o più sintomi di una malattia, non li riconduce a una patologia nota o li riconduce a una patologia errata,

b) quando il medico omette di sottoporre il paziente ai controlli e agli accertamenti che invece sono doverosi per formulare una corretta diagnosi.

La condotta del medico è colposa anche quando la sintomatologia lamentata dal paziente dovrebbe indurlo a formulare una diagnosi differenziale, ma egli non vi provveda e resti nella posizione diagnostica iniziale, errata.

Pertanto, l’errore diagnostico si configura non solo quando, in presenza di uno o più sintomi di una malattia, non si riesca ad inquadrare il caso clinico in una patologia nota alla scienza o si addivenga ad un inquadramento erroneo, ma anche quando si ometta di eseguire o disporre controlli ed accertamenti doverosi ai fini di una corretta formulazione della diagnosi.

Per quanto concerne i profili di responsabilità e, quindi, di risarcibilità dell’errata o omessa diagnosi, va rammentato che la Legge Gelli-Bianco Legge 8.3.2017 n.24 ha riformato la materia della responsabilità medica.

La riforma in questione si è posta l’obiettivo di rimodulare la tematica della responsabilità sia civile che penale dei medici, cercando di incidere sul “rapporto di fiducia” che dovrebbe esistere tra gli esercenti la professione sanitaria ed i pazienti.

Rapporto questo che, negli ultimi anni, si è andato sempre più incrinando, con la conseguenza che, da un lato – il contenzioso in materia di malasanità è notevolmente aumentato e – dall’altro – i medici lavorano costantemente con il timore di contenziosi giudiziari a loro carico, che li ha indotti ad applicare sempre più spesso la cd. “medicina difensiva” che si concretizza appunto in condotte che gli operatori sanitari adottano al solo fine di evitare eventuali responsabilità e contenziosi, finendo per omettere trattamenti complessi, ma che sarebbero utili per la salute dei pazienti.

Con la riforma sono quindi cambiati i connotati della responsabilità civile del medico, che non ha più natura contrattuale, ma extra-contrattuale.

A seguito di tale mutamento è il paziente a dover provare “la colpa” del medico e non più il medico a dover dimostrare di non aver sbagliato. Altra conseguenza è che si è accorciato il termine prescrizionale per il paziente che intenda ottenere un risarcimento del danno derivante da malpractice sanitaria. Il danneggiato, a tal fine, non avrà più 10 anni, ma soli 5 anni per promuovere l’azione.

Per la struttura sanitaria, invece, la responsabilità ha sempre – come in passato – natura contrattuale. Sarà la struttura sanitaria, quindi, a dover dimostrare di non avere avuto responsabilità nei casi di malasanità. Con l’ulteriore conseguenza che il paziente sarà più incentivato a promuovere una causa contro l’azienda ospedaliera, anziché nei confronti del singolo medico, anche in considerazione del maggior tempo a disposizione (la relativa azione si prescrive in 10 anni).

In relazione al punto nevralgico della individuazione dell’errore diagnostico, molto importante è stata l’emanazione delle cd. linee guida “come definite e pubblicate ai sensi di legge” e, dunque, richiamando l’art. 5 della l. 24/2017 che illustra l’iter di elaborazione e di emanazione delle linee guida.

Le linee guida sono qualificabili come degli standard diagnostico-terapeutici conformi alle regole dettate dalla migliore scienza medica, a garanzia della salute del paziente, e rappresentano il condensato di acquisizioni scientifiche, tecnologiche e metodologiche concernenti i singoli ambiti operativi, e dunque molto diverse da una semplice buona pratica clinico-assistenziale.

Ad ogni modo, va rilevato che il richiamo alle linee guida non esaurisce tutto il quadro delle possibili ipotesi di responsabilità medica, non potendo venir meno l’applicazione in linea generale dell’art.590 sexies cod. pen. il quale dispone che “qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.

Va poi rammentato il principio, che continua a trovare costante applicazione, per cui in tema di responsabilità dell’ente ospedaliero o clinico in relazione ai danni riportati dal paziente per una diagnosi errata o, comunque, incompleta, l’azienda ospedaliera, non risponde dei danni derivanti da prestazioni che comportino la soluzione di problemi di particolare difficoltà (salvo i limiti necessariamente connessi al dolo ed alla colpa grave), purché offra compiuta dimostrazione circa l’esistenza, nel caso concreto, di tale presupposto della particolare difficoltà.

Per fare un esempio concreto, non può ritenersi attenuata la responsabilità in relazione all’omessa diagnosi di una frattura ossea, posto che tale patologia risulta rilevabile con la semplice lettura dell’esame radiografico che non risulta mai particolarmente difficoltosa.

Va poi rilevato che l’errore diagnostico sussiste anche quando la patologia non rientra nell’ambito di specializzazione del medico che lo commette.

La Corte di Cassazione, in particolare, con sentenza n.15178/2018 ha riconosciuto la responsabilità penale per negligenza o imprudenza in capo ad un neurologo che, non avendo ricondotto i sintomi della paziente ad un’origine cardiaca, aveva omesso la prescrizione dei relativi ulteriori esami che avrebbero invece potuto rivelare la patologia poi degenerata nel decesso del paziente. Secondo i giudici il medico, di fronte alla persistenza dei sintomi, non avrebbe dovuto limitarsi a prescrivere alla paziente gli accertamenti relativi al suo ambito di specializzazione, ma avrebbe dovuto assumere un atteggiamento professionalmente più flessibile tale da poter considerare patologie non del proprio campo.

Interessante, da ultimo, è stata una pronuncia della Corte di Cassazione n. 4764/2016 che ha riguardato il caso di un medico che non aveva diagnosticato in modo tempestivo una grave forma tumorale, con il paziente che poi era morto dopo breve tempo.

Il medico imputato era finito sotto processo per omicidio colposo per aver scambiato un tumore al pancreas per un’ernia iatale, arrivando alla corretta diagnosi solo quando la malattia era ormai in fase troppo avanzata per qualsiasi intervento.

La Corte di Cassazione ha statuito la responsabilità penale del medico sul presupposto che anche prolungare la vita soltanto di qualche settimana o di anni grazie a una diagnosi tempestiva è un elemento da prendere in considerazione per la valutazione della responsabilità medica.

Secondo i giudici della Suprema Corte nella valutazione della responsabilità del sanitario, sia civile che penale, non può non essere preso in considerazione il mancato prolungamento della vita di settimane o addirittura di anni derivante dall’errore, al di là dell’esito infausto e inevitabile della patologia.

Invero, in campo oncologico la diagnosi precoce è un fattore di assoluto rilievo o “per sottoporre il paziente a terapie salvifiche o comunque, come in caso di tumore al pancreas, per apprestare un intervento chirurgico e delle terapie che, sebbene non siano molto probabilmente salvifiche, possano quanto meno comportare un allungamento significativo della vita residua del paziente”.

Di conseguenza, posto che “se la morte deriva da un errore diagnostico la sua causa è sempre la patologia”, non è possibile evitare gli opportuni accertamenti diagnostici “né può essere esclusa la responsabilità del medico che, con il proprio errore diagnostico, lascia il paziente nell’inconsapevolezza di una malattia tumorale dal momento che il ricorso ad altri rimedi terapeutici, o all’intervento chirurgico, avrebbe determinato un allungamento della vita”.

Al riguardo, peraltro, la stessa Corte di Cassazione si era pronunciata già in passato riconoscendo la risarcibilità dei danni morali in caso omessa o errata diagnosi di patologie di particolare gravità e dall’esito infausto. 

In particolare, poiché l’intervento del medico riguarda non tanto o non solo la fisicità del soggetto ma la persona nella sua integrità (si cura non la malattia ma il malato), è ragionevole ritenere che eventuali errori diagnostici compromettano, oltre alla salute fisica, anche l’equilibrio psichico della persona, specie se l’errore riguarda la diagnosi di malattie assai gravi e comunque in grado di pregiudicare fortemente la serenità del paziente per le sue prospettive infauste, con conseguente risarcibilità del danno morale anche se il fatto non è configurabile come reato.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

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INCIDENTE STRADALE MORTALE: TUTTE LE TIPOLOGIE DI RISARCIMENTO

L’incidente stradale cagionato dall’altrui condotta illecita e causativo della morte, determina l’insorgenza del risarcimento del danno in favore di coloro che dimostrino di avere avuto un legame affettivo con la vittima.

Si tratta cioè non solo dei parenti in senso stretto della vittima, ma anche dei prossimi congiunti.

Il termine “congiunto”, indica il soggetto legittimato a chiedere il risarcimento del danno da perdita parentale, inteso in senso ampio, ricomprendendovi anche il soggetto convivente con la vittima.

Tale danno, noto come danno parentale, consegue alla perdita di un prossimo congiunto che cagiona una condizione di vuoto esistenziale da parte dei familiari, determinato non solo dalla perdita del parente ma anche dallo stravolgimento irreversibile dell’intero sistema di vita.

Come spiegato dalla Corte di Cassazione, tale danno è rappresentato “dal vuoto costituito dal non poter più godere della presenza e del rapporto con chi è venuto meno e perciò nella irreversibile distruzione di un sistema di vita basato sulla affettività, sulla condivisione, sulla rassicurante quotidianità dei rapporti fra moglie e marito, tra madre e figlio, tra fratello e fratello, nel non poter fare più ciò che per anni si è fatto, nonché nella alterazione che una scomparsa del genere irreversibilmente produce anche nelle relazioni tra superstiti”.

Pertanto, esso concerne la lesione di due beni della vita: a) il bene della integrità familiare, riferito alla vita quotidiana della vittima con i suoi familiari; b) il bene della solidarietà familiare, riferito tanto alla vita matrimoniale quanto al rapporto parentale tra i componenti della famiglia.

Tuttavia, occorre precisare, in conformità ai principi dettati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che si determinerebbe una indebita duplicazione di risarcimento qualora vi fosse la congiunta applicazione del danno morale e del danno da perdita parentale, “poiché la sofferenza patita, nel momento in cui la perdita è percepita e quella che accompagna l’esistenza del soggetto che l’ha subita, altro non sono che componenti del complesso pregiudizio, che va integralmente, ma unitariamente, ristorato”.

Per quanto concerne i criteri di quantificazione del danno parentale la sua liquidazione è rimessa inevitabilmente a una valutazione equitativa effettuata dal giudice secondo il suo prudente apprezzamento.

Nel corso degli anni, i vari Tribunali hanno adottato apposite tabelle di liquidazione che tengono conto, per esempio, della gravità del fatto, dell’entità del dolore patito, delle condizioni soggettive della persona, del turbamento dello stato d’animo, dell’età della vittima e dei congiunti all’epoca del fatto, del grado di sensibilità dei danneggiati superstiti, della situazione di convivenza o meno con il deceduto.

Il problema dell’applicazione delle varie tabelle tuttavia è stato che si è ingenerata una mancanza di uniformità tra le stesse, comportando disparità, anche notevoli, nella liquidazione e quantificazione.

Per ovviare a tale problema la Corte di Cassazione è intervenuta con la storica sentenza n. 124080/2011, statuendo che lo strumento idoneo ad evitare disparità di trattamento è da reputarsi il sistema delle Tabelle elaborate dal Tribunale di Milano, avuto riguardo alla loro diffusione capillare sul territorio nazionale, nonché al loro costante uso da parte dei giudici.

Detto del danno parentale, va rilevato comunque che le tipologie di danno per il risarcimento da incidente stradale mortale in favore dei prossimi congiunti, conviventi e altri soggetti, sono molteplici e comprendono:

I danni morali, quando previsti dalla legge e per coloro che siano legittimati, per la reale sofferenza e perturbamento conseguenti alla morte del congiunto;

I danni patrimoniali: ricomprendono sia i danni emergenti, cioè le spese sostenute (spese funerarie ed altre tipologie) sia il lucro cessante e il mancato apporto economico del defunto al bilancio familiare;

Danno da morte “iure hereditatis“: consiste nel risarcimento per il danno biologico e morale subito dal defunto e trasmissibile agli eredi, per la durata del periodo intercorso tra il sinistro ed il decesso, nel caso in cui la morte non sia sopravvenuta immediatamente al fatto ma solo in seguito e la vittima sia stata cosciente e abbia percepito l’approssimarsi della sua fine;

Danno da perdita della vita “iure hereditatis“: la vita, quale bene supremo dell’individuo, è oggetto di un diritto assoluto e inviolabile, cosicchè la giurisprudenza recente ritiene che tale danno deve ritenersi di per sé ristorabile in favore della vittima che subisce la perdita della propria vita in dipendenza di un fatto illecito altrui, anche quindi nel caso di un incidente stradale mortale e conseguentemente il diritto al risarcimento di tale danno è trasmissibile agli eredi; su tale voce di danni tuttavia il dibattito è aperto e le pronunce dei giudici sono alquanto oscillanti e contrastanti.

Tornando al danno morale (danno parentale) che, come detto, spetta ‘iure proprio’ e cioè per proprio diritto ai parenti e congiunti prossimi del defunto in un incidente stradale mortale varia a seconda della particolare situazione e della personalizzazione del danno in relazione a fattori quali ad esempio l’essere un figlio unico, la possibilità per i genitori di avere altri figli, la tenera età del defunto, lo stretto vincolo affettivo, tutti fattori che possono ampliare o ridurre la forchetta del risarcimento morale dei parenti ancora in vita.

Per quanto riguarda il danno biologico e morale ‘iure ereditatis’ e cioè per diritto di eredità acquisita dal defunto per le sofferenze ed il danno fisico patito in un incidente stradale, la giurisprudenza recente dichiara che gli eredi hanno diritto al risarcimento anche quando la morte sia sopraggiunta quasi contestualmente all’evento (morte sul colpo), purchè il soggetto deceduto abbia avuto la possibilità di percepire le conseguenze delle lesioni subite.

In relazione ai danni patrimoniali se da un incidente stradale deriva la morte di una persona, il danno che ne consegue spetta ai superstiti che con la vittima avevano in atto rapporti economici attivi, indipendentemente dall’essere essi o meno gli eredi.

Si pensi ad esempio al caso ricorrente dell’improvvisa mancanza di afflusso di denaro utile per il sostentamento familiare, derivato dalla morte del soggetto che percepiva un reddito.

Ciò premesso, dovendosi tenere conto di tali rapporti di parentela, il risarcimento del danno di ogni avente diritto deve essere stimato e quantificato non soltanto in base al presumibile reddito medio futuro del defunto se egli fosse rimasto in vita, bensì anche tenendo conto della parte del reddito stesso che egli avrebbe devoluto a ciascun avente diritto, in forza di obbligazioni o di disposizioni di legge in materia di alimenti.

A tal fine, quindi, occorre verificare e valutare quale sarebbe stato il presumibile reddito futuro del defunto, se vivente, secondo la sua normale attività lavorativa per l’attendibile durata della sua vita produttiva, e quale parte di reddito il defunto avrebbe devoluto, se non avesse subito l’incidente mortale, a ciascuno degli aventi diritto, nei limiti dei rispettivi diritti o dei loro bisogni reali e nei limiti della possibilità di sopravvivenza di ciascuno.

Il reddito attendibile della persona deceduta ed il relativo risarcimento danni in favore dei congiunti si determina sulla base del reddito annuo percepito dal defunto al momento della morte.

Una volta assunto come parametro base il reddito annuo, occorre poi accertare e stimare quale parte di tale redito il defunto avrebbe devoluto in favore dei suoi familiari qualora fosse rimasto in vita.

Il defunto, infatti, se fosse rimasto in vita, normalmente avrebbe devoluto ai propri congiunti soltanto una parte del proprio reddito, poichè l’altra parte egli l’avrebbe impiegata per sè stesso (ad esempio un padre di famiglia che ha moglie e un solo figlio in genere consuma il 50% del proprio reddito per le sue personali necessità, mentre il rimanente 50% lo devolve ai familiari).

Ulteriori danni patrimoniali sono poi costituiti dalle spese che i prossimi congiunti affrontano in caso di un sinistro stradale mortale, come quelle mediche ed ospedaliere sostenute prima della morte, le spese funerarie ed in generale tutte le tipologie di spese legate direttamente od indirettamente all’evento morte.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

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LA DIFFAMAZIONE SUI SOCIAL E L’UTILIZZABILITA’ DEI MESSAGGI COME PROVA

Non può essere considerata un’ingiuria, ma il più grave reato di diffamazione, l’offesa via WhatsApp in una chat di gruppo, letta oltre che dall’autore e dalla persona offesa, anche da altri. A stabilirlo è stata la Corte di Cassazione con sentenza n.7904/2019 della quinta sezione penale. La Corte è intervenuta su un ricorso dei genitori di un tredicenne. Nella chat si era consumata una guerra tra fazioni di alunni di una scuola in provincia di Bari. Il ragazzino, parlando in difesa di una compagna, aveva scritto un messaggio carico di epiteti volgari, in cui accusava la persona offesa, una coetanea, di essere la responsabile dell’allontanamento dell’amica dalla scuola. Sebbene il gip avesse dichiarato il non luogo a procedere, nei confronti del ragazzo, non imputabile in quanto minore dei 14 anni all’epoca del fatto, i genitori chiedevano di avere ragione nel merito, ritenendo le offese non diffamazione ma un’ingiuria, che non è più reato, dal momento che la ragazza aveva letto il messaggio e poteva rispondere subito. La difesa del ragazzo sosteneva che il fatto non avesse alcun rilievo penale, affermando che in casi simili si potesse semmai parlare di ingiuria – reato oggi depenalizzato e trasformato in illecito civile – visto che la destinataria dei messaggi offensivi partecipava alla stessa chat. La Corte di Cassazione si è quindi espressa richiamando anche altri precedenti pronunce su posta elettronica e mailing list: “L’eventualità che tra i fruitori del messaggio vi sia anche la persona nei cui confronti vengono formulate le espressioni offensive”, spiegano i giudici, “non può indurre a ritenere che, in realtà venga, in tale maniera, integrato l’illecito di ingiuria, piuttosto che il delitto di diffamazione”, evidenzia la Corte. Da qui la decisione di confermare la sentenza del gup. Invero, va osservato che “sebbene il mezzo di trasmissione e comunicazione adoperato consenta in astratto anche al soggetto vilipeso di percepire direttamente l’offesa – si spiega nella sentenza – il fatto che il messaggio sia diretto ad una cerchia di fruitori, i quali, peraltro, potrebbero venirne a conoscenza in tempi diversi, fa sì che l’addebito lesivo si collochi in una dimensione ben più ampia di quella interpersonale tra offensore e offeso. Di qui – conclude la Cassazione – l’offesa alla reputazione della persona ricompresa nella cerchia dei destinatari del messaggio”. Il medesimo principio ovviamente vale in generale per tutti i social network (Facebook, Instagram, Twitter). Difatti se l’animo di chi condivide il post è di ledere l’altrui reputazione, diffondendo notizie che arrechino danno all’individuo, si verificano le condizioni di cui sopra, incorrendo nel reato di diffamazione. Si rammenta al riguardo un’analoga precedente sentenza della Corte di Cassazione Penale n. 50/2017 sempre in relazione al reato di diffamazione, consumato in tal caso su Facebook. La Corte ha statuito che “la diffusione di un messaggio diffamatorio attraverso l’uso di una bacheca “Facebook” integra un’ipotesi di diffamazione aggravata ai sensi dell’art. 595 terzo comma cod. pen., poiché trattasi di condotta potenzialmente capace di raggiungere un numero indeterminato o comunque quantitativamente apprezzabile di persone; l’aggravante dell’uso di un mezzo di pubblicità, nel reato di diffamazione, trova, infatti, la sua ratio nell’idoneità del mezzo utilizzato a coinvolgere e raggiungere una vasta platea di soggetti, ampliando – e aggravando – in tal modo la capacità diffusiva del messaggio lesivo della reputazione della persona offesa, come si verifica ordinariamente attraverso le bacheche dei social network, destinate per comune esperienza ad essere consultate da un numero potenzialmente indeterminato di persone, secondo la logica e la funzione propria dello strumento di comunicazione e condivisione telematica”.​In virtù dei principi sopra esposti occorre sempre tenere presente che Facebook, come gli altri social, rappresentano un mezzo utile per diffondere notizie accessibili a tutti, ed è quindi necessario avere accortezza quando si decide di pubblicare uno screenshot contente informazioni riferibili ad altri e, soprattutto, verificare che il contenuto di quest’ultimo non vada a ledere in nessun modo la reputazione altrui. Si tratta comunque di una materia in continua evoluzione sul piano giurisprudenziale, sulla quale non sono mancate e non mancheranno pronunce innovative e anche contrastanti. Basti ricordare che nel 2017 la stessa Corte di Cassazione aveva negato valore probatorio in sede giudiziaria ai messaggi scritti tramite le chat dei social network, e su tali basi aveva escluso la possibilità di licenziare un dipendente dopo che questi aveva insultato il datore di lavoro in un gruppo Facebook. In particolare, la Corte ha statuito che i messaggi scritti tramite le chat dei social sono paragonabili alla posta privata, dunque “inviolabili” e non possono rappresentare una prova di insulto in un’aula di Tribunale. Il principio richiamato è quello per cui anche le mailing list, oltre ai gruppi (come quelli Whatsapp) sono da ritenersi privati e dunque le conversazioni “segrete”. Di conseguenza eventuali insulti non possono ritenersi “diffamatori”, anche se a conoscenza di più persone e in assenza del diretto interessato. La sentenza in questione suscita parecchie perplessità. Può obiettarsi, infatti, che gli screenshot dei messaggi se prodotti in giudizio, in quanto utili a provare un fatto, rappresentano il corpo del reato. Inoltre, nel caso di specie non si era trattato di un sms privato diretto a una sola persona, ma di un messaggio pubblicato all’interno di un gruppo di più di due persone, cosicchè ci sarebbero i presupposti per configurare il reato di diffamazione, che si concretizza appunto anche in chat o community con almeno due destinatari, come statuito dalla Corte di Cassazione nella succitata sentenza n.7904/2019. Una criticità tuttavia è rappresentata dal valore probatorio che assumono in giudizio le semplici trascrizioni (ovvero le stampe) dei messaggi. Infatti, va detto che la mera trascrizione dei messaggi WhatsApp, qualora oggetto di contestazione e di disconoscimento, è inutilizzabile e non può essere considerata prova senza la produzione dei supporti informatici contenenti le conversazioni. Quindi, in assenza dei supporti informatici (ad es. gli smartphone o il pc, in caso di WhatsApp Web) nei quali sono contenute le conversazioni in chat, non è possibile conferire ad esse valore probatorio. Così si è espressa la Corte di Cassazione (Cass. Pen. 49016/2017) la quale ha stabilito che la condizione necessaria, ai fini dell’utilizzabilità in giudizio delle trascrizioni delle chat di Whatsapp, nel caso in cui la relativa conformità venga ad essere contestata dalla parte interessata, è l’acquisizione del supporto informatico (smartphone o computer) contenente la conversazione, in assenza del quale, non può essere attribuito alcun valore probatorio alle conversazioni.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

BUCHE E INSIDIE STRADALI: QUANDO SPETTA IL RISARCIMENTO

Un’ipotesi molto frequente di sinistro stradale è senza dubbio quella relativa alle lesioni provocate da cadute di pedoni e ciclisti, e ai danneggiamenti di automobili e di altri mezzi di locomozione sul manto stradale sconnesso per omessa o cattiva manutenzione. Una buca sul manto stradale, una macchia d’olio, un dissesto in un marciapiede, o comunque un pericolo non segnalato, sono tra i tanti possibili rischi a cui l’utente della strada può andare incontro. Anche lo Studio Legale dell’Avv. Sigmar Frattarelli più volte ha affrontato tali contenziosi nelle aule giudiziarie (vedi di recente il caso segnalato sull’articolo di stampa). Da premettere al riguardo che non tutte le anomalie della strada possono dare diritto al risarcimento per eventuali danni subiti. Il principio cardine in tema di responsabilità è quello sancito dall’art.2051 cod. civ. per cui la Pubblica Amministrazione (Comune, Provincia, Stato), in quanto custode della rete stradale, è responsabile dei danni arrecati da quest’ultima, salvo che provi il caso fortuito. Questo significa che la Pubblica Amministrazione, per il semplice fatto di avere un potere dispositivo effettivo sulle strade (controllo, manutenzione e intervento) è tenuta a risarcire i danni. Essa potrà esimersi dalla responsabilità solo se dimostri che sia intervenuto un fattore causale estraneo del tutto eccezionale ed imprevedibile. Sul danneggiato incombe comunque un preciso onere probatorio, ovvero egli deve dimostrare che l’evento dannoso si è verificato e che esso è stato causato proprio dall’anomalia della strada, dovendo con ciò provare che l’evento si è prodotto come conseguenza anormale della particolare condizione, potenzialmente lesiva della cosa. È necessario, quindi, che il danneggiato dimostri la pericolosità della cosa in custodia: non basta la presenza di una buca sulla strada per aver diritto al risarcimento del danno, ma occorre dimostrare l’attitudine della buca a produrre il danno in ragione della sua intrinseca pericolosità, ovvero della sua “insidiosità”; ecco perché in tali casi si parla di “insidia” o “trabocchetto”, in quanto occorre dimostrare che esso non era prevedibile né evitabile con l’uso dell’ordinaria diligenza. In particolare, affinchè una buca o una anomalia possa definirsi una insidia occorre che sussista il carattere oggettivo della non visibilità del pericolo (paradossalmente una buca molto grande potrebbe essere meno pericolosa dato che più visibile di una di dimensioni più contenute) e l’elemento soggettivo della sua imprevedibilità e, quindi, dell’impossibilità di avvistarlo tempestivamente per poterlo evitare. Più la situazione di pericolo è suscettibile di essere prevista e superata “attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato”, più il comportamento della vittima incide nella verificazione del danno, fino ad escludere del tutto la responsabilità della Pubblica Amministrazione. La Corte di Cassazione, ad esempio, ha negato il risarcimento del danno per la caduta in una buca ad una donna che ogni mattina uscendo di casa a piedi percorreva sempre lo stesso tratto di strada e, quindi, era perfettamente a conoscenza che in quel punto vi era una buca (da evitare) sul manto stradale.​Va detto, pertanto, che anche nell’ipotesi di danno da insidia stradale, la valutazione del comportamento del danneggiato è di imprescindibile rilevanza, potendo tale comportamento, se ritenuto colposo, escludere del tutto la responsabilità dell’ente pubblico preposto alla custodia e manutenzione della strada, o quantomeno fondare un concorso di colpa del danneggiato stesso. Sulla risarcibilità incide, di conseguenza, anche la condotta del danneggiato e il suo eventuale comportamento imprudente o negligente. Sulla scorta di tali principi, è stato più volte statuito dai giudici che se la buca è molto grande essa è anche sufficientemente visibile con maggiore possibilità per l’utente della strada di evitarla, con conseguente diniego di ogni risarcimento, mentre, al contrario, sono quasi sempre accolte le richieste di risarcimento in caso di buche occulte e insidiose (si pensi ad una buca coperta dall’acqua oppure dalle foglie). La stessa esclusione di responsabilità molto spesso è emersa in casi in cui vi erano sul posto luce e visibilità sufficienti per accorgersi della buca, oppure allorquando il danneggiato conosceva la strada e i pericoli presenti su di essa, o ancora quando la strada era in condizioni di palese dissesto e l’automobilista aveva scelto ugualmente di percorrerla a proprio rischio e pericolo. Da ricordare poi che l’ente gestore della strada è responsabile anche per gli elementi esterni alla carreggiata in quanto “la custodia esercitata dal proprietario o dal gestore della strada non è limitata alla sola carreggiata ma si estende anche agli elementi accessori o pertinenze. Questo significa che se anche il danneggiato ha violato le regole del codice della strada, l’amministrazione è responsabile del danno se risulta che la presenza di un’adeguata barriera avrebbe potuto opporsi all’urto da parte del mezzo ed evitare l’infortunio” (su tali basi è stato risarcito il conducente di un’autovettura che era uscito dalla carreggiata precipitando dentro una buca, a margine della stessa, che tuttavia non era né segnalata né protetta). Da ultimo, un consiglio pratico: in caso di danni causati da buche e insidie stradali è molto importante chiedere l’immediato intervento delle autorità (polizia municipale, polizia stradale, carabinieri), far rilevare sul posto le condizioni della strada, far verbalizzare nell’immediatezza del fatto l’esistenza della buca, dell’insidia o trabocchetto, scattare se possibile fotografie dei luoghi prima che vengano ripristinati dal Comune o dall’ente gestore della strada, e annotare (se presenti) le generalità dei testimoni oculari dell’accaduto.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

IL LAVORATORE CHE RIFIUTA IL PART-TIME NON PUÒ ESSERE LICENZIATO

In primo piano

Giornale Il Centro
Foto 1 . Giudice Dott. G. Marcheggiani
Foto 2 . Avv. Sigamr Frattarelli

A seguito dell’entrata in vigore del Jobs Act nel 2015 è divenuto ancora più rilevante il dibattito circa il diritto del datore di lavoro di licenziare un lavoratore che si rifiuti di accettare la riduzione del proprio orario di lavoro da full-time a part-time, e circa l’opposto diritto del lavoratore di rifiutare la riduzione dell’orario di lavoro. Di recente anche lo Studio Legale dell’Avv. Sigmar Frattarelli ha affrontato nelle aule giudiziarie la problematica del licenziamento per rifiuto di accettazione della riduzione dell’orario di lavoro ( vedi articolo ). Il Jobs Act ha reso il part time maggiormente appetibile per le aziende, prevedendo la possibilità di ricorrere a clausole elastiche per richiedere ore di lavoro supplementari (aggiuntive rispetto al tempo parziale pattuito, ma al di sotto dell’orario ordinario di lavoro). Di conseguenza, molti datori di lavoro hanno espresso la volontà di ricorrere a contratti a tempo parziale, in modo da poter modulare la prestazione dei dipendenti in base alle esigenze dell’impresa, senza sobbarcarsi un onere pieno in periodi di bassa produttività. Va detto che nell’ambito del licenziamento per giustificato motivo oggettivo confluiscono i licenziamenti per impossibilità sopravvenuta della prestazione imputabile a fatto incolpevole del lavoratore, nonché i licenziamenti intimati per motivi economici, ovvero i licenziamenti dovuti ad esigenze di riorganizzazione e/o ristrutturazioni aziendale. Ai fini della loro legittimità è necessario che sussistano tre requisiti: 1) la modifica organizzativa di tipo quantitativo o qualitativo effettiva e non pretestuosa; 2) il nesso causale tra la modifica organizzativa e il provvedimento espulsivo; 3) l’osservanza dei precetti di buona fede e correttezza. In estrema sintesi, sono riconducibili nell’alveo del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, le ipotesi di recesso determinate da ” ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa “. Su tali basi, l’interrogativo che si è posto è se anche il rifiuto del lavoratore di ridurre il proprio impegno orario possa costituire giustificato motivo di licenziamento. Orbene, secondo gli insegnamenti della Suprema Corte di Cassazione l’indisponibilità manifestata dal lavoratore di accettare la trasformazione del suo rapporto di lavoro a tempo pieno in parziale non può costituire giustificato motivo di licenziamento, considerato che, ai sensi del D.lgs. n. 61 del 2000, art. 5 comma 1, lett. a), a decorrere dal 25 giugno 2015 – il rifiuto del lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in parziale, o viceversa, ” non costituisce giustificato motivo di licenziamento”. Anche di recente la stessa Corte di Cassazione (sentenza n.10142/2018) ha ribadito che è illegittimo il licenziamento del lavoratore part-time che non accetti di modificare il rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pieno (full-time), così come non è inammissibile la trasformazione inversa (da full-time a part-time) qualora imposta: l’orario di lavoro caratterizza le modalità lavorative e dunque un’eventuale trasformazione deve obbligatoriamente essere concordata tra le parti e la variazione è inammissibile senza il consenso del lavoratore. Tale principio vale, peraltro, in generale per tutti i contratti di lavoro, siano essi stati stipulati prima o dopo l’entrata in vigore del Jobs Act.​Neppure nel caso in cui un contratto collettivo aziendale preveda il mutamento del regime orario a part-time come strumento alternativo alla collocazione in mobilità, è possibile derogare alla regola della necessaria acquisizione del consenso scritto del lavoratore e, in applicazione della citata disposizione, si è sempre ritenuto che il rifiuto della trasformazione del rapporto non costituisce giustificato motivo di licenziamento. Invero, il principio cardine, già esistente prima ancora dell’entrata in vigore del Jobs Act, è quello per cui non può concorrere a dimostrare la sussistenza del giustificato motivo l’indisponibilità del lavoratore a ridurre il proprio orario di lavoro, considerato che il rifiuto del lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in parziale, o viceversa, “non costituisce giustificato motivo di licenziamento”. Pertanto, il datore di lavoro che licenzi il lavoratore che rifiuta la riduzione di orario ha l’onere di dimostrare che sussistono effettive esigenze economico-organizzative in base alle quali la prestazione non può essere mantenuta a tempo pieno, ma solo con l’orario ridotto, nonché il nesso causale tra queste e il licenziamento. La stessa Direttiva 97/81/CE del 15 dicembre 1997 ha recepito l’Accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES, che alla Clausola 5.2. prevede che ” Il rifiuto di un lavoratore di essere trasferito da un lavoro a tempo pieno ad uno a tempo parziale, o viceversa, non dovrebbe, in quanto tale, costituire motivo valido per il licenziamento, senza pregiudizio per la possibilità di procedere, conformemente alle leggi, ai contratti collettivi e alle prassi nazionali, a licenziamenti per altre ragioni, come quelle che possono risultare da necessità di funzionamento dello stabilimento considerato “. Ne discende che è illegittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo irrogato al lavoratore che abbia rifiutato la trasformazione in tempo parziale del proprio rapporto di lavoro, qualora il datore di lavoro non dimostri la sussistenza di esigenze produttive contrarie alla permanenza a tempo pieno del rapporto. A tal fine, tuttavia, va precisato che non bastano le esigenze aziendali per obbligare il lavoratore a convertire il contratto da tempo pieno in part time: è invece necessario, per il datore di lavoro, provare che, in base alle esigenze dell’azienda, non sarebbe possibile utilizzare proficuamente la prestazione a tempo pieno del dipendente. Non è, quindi, sufficiente la dimostrazione di un semplice pregiudizio economico, nel senso che l’utilizzo del lavoratore full time non deve soltanto comportare una maggiore spesa, ma deve risultare nel contempo non proficuo per l’azienda, affinchè si possa legittimamente licenziare il lavoratore.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

ANCORA D’ATTUALITA’ IL CASO DELLE PROTESI ALL’ANCA TOSSICHE DELLA DE PUY


E’ ancora d’attualità purtroppo il caso delle protesi all’anca commercializzate dalla De Puy, società
facente parte del gruppo Johnson & Johnson, impiantate su migliaia di pazienti anche in Italia e
rivelatesi difettose e altamente dannose per la salute.
Anche lo Studio Legale dell’Avv. Sigmar Frattarelli sin dal 2013 si è occupato di diversi casi di
pazienti danneggiati dalle protesi tossiche della De Puy.
Ancora oggi continuano a verificarsi casi di pazienti portatori di protesi all’anca De Puy costretti
alla rimozione e sostituzione della protesi difettosa dopo avere subito sofferenze fisiche per il
malfunzionamento della protesi e l’intossicazione del sangue per il rilascio di cromo e cobalto in
valori anomali.
Era l’agosto del 2010 quando la ditta Johnson & Johnson diffuse un avviso di sicurezza a livello
europeo, annunciando la sospensione della commercializzazione ed il ritiro dal mercato delle
protesi d’anca De Puy.
La notizia fu per il mondo sanitario assai sorprendente e allarmante, dal momento che questi
dispositivi avevano rappresentato per quasi un decennio uno dei migliori prodotti utilizzati nel
campo dell’ortopedia protesica.
A distanza di anni, ancora oggi continuano ad arrivare segnalazioni di nuovi casi di pazienti che
hanno dovuto sostituire la protesi in quanto dolorosa e rilasciante valori di cromo e cobalto in
aumento esponenziale nel sangue, nonché di pazienti che lamentano sintomi connessi alla rottura
della protesi e alla conseguente metallosi, destinati quindi a procedere all’inevitabile reimpianto.
Va ricordato che dopo l’annuncio del ritiro delle protesi dal mercato il Ministero della salute aveva
provveduto a pubblicare l’annuncio e contemporaneamente aveva dato informazione ai chirurghi
ortopedici, alle strutture ospedaliere italiane pubbliche, private ed accreditate che si sarebbero potuti
verificare «scollamenti delle componenti, sacche di liquido, dislocazione, sensibilizzazione al
metallo e dolore». Aveva invitato pertanto i pazienti che avevano subito questo intervento a recarsi
dal medico di fiducia per controllare la provenienza dell’impianto e il livello di cromo e cobalto nel
sangue.
Queste protesi di rivestimento e il sistema acetabolare sono state impiantate a pazienti italiani a
partire dal marzo 2004. In tutto il mondo la De Puy ha venduto circa 93 mila sistemi ASR. In Italia,
più di 4.500 a oltre 200 strutture ospedaliere. Solo nel periodo dal 2003 al 2010 1.500 pazienti, su
4.800, hanno dovuto sostituirla e successivamente i casi sono aumentati in numero esponenziale e
ancora oggi se ne verificano numerosi.
Ben presto infatti le protesi si sono rivelate tossiche e difettose in quanto le componenti metalliche
della protesi sfregando tra di loro, rilasciano microparticelle nel sangue, ovvero ioni di cromo e ioni
di cobalto rilasciate in quantità tali da rivelarsi pericolosamente tossiche.
I sintomi che la protesi d’anca De Puy può generare nel paziente sono quelli dell’avvelenamento,
dell’infezione, fino a danni articolari gravissimi.
Tutti i casi di intossicazione legati a pazienti con protesi d’anca De Puy in cromo-cobalto impiantata
si sono rivelati nella forma delle gravi infezioni, conseguenze di un avvelenamento (mal di stomaco,
dolori insopportabili) ma anche infiammazioni che con il tempo hanno causato gravi danni al
tessuto osseo e all’articolazione e problemi di deambulazione.


Tali protesi sono costituite interamente da metallo, nella coppa e nella testa femorale. Il metallo
utilizzato rilascia ioni metallici, soprattutto di cobalto, che possono causare una reazione da corpo
estraneo, che a sua volta può determinare lo scollamento della protesi. Inoltre, il cobalto, in
determinate concentrazioni, può essere tossico e causare problemi neurologici e dolori muscolari. I
suoi detriti possono quindi raggiungere i tessuti molli del corpo umano e causare danni.
Numerosissime, pertanto, sono state le richieste di risarcimento danni promosse dai pazienti già a
decorrere dal 2010, e ancora oggi continuano a pervenire presso i Tribunali italiani domande
risarcitorie dirette ad ottenere il risarcimento per le lesioni fisiche subite, per le sofferenze e i dolori
patiti fino alla sostituzione della protesi, e per la metallosi causata dalla intossicazione del sangue da
cromo e cobalto.
AVV . SIGMAR FRATTARELLI