LA DIFFAMAZIONE SUI SOCIAL E L’UTILIZZABILITA’ DEI MESSAGGI COME PROVA

Non può essere considerata un’ingiuria, ma il più grave reato di diffamazione, l’offesa via WhatsApp in una chat di gruppo, letta oltre che dall’autore e dalla persona offesa, anche da altri. A stabilirlo è stata la Corte di Cassazione con sentenza n.7904/2019 della quinta sezione penale. La Corte è intervenuta su un ricorso dei genitori di un tredicenne. Nella chat si era consumata una guerra tra fazioni di alunni di una scuola in provincia di Bari. Il ragazzino, parlando in difesa di una compagna, aveva scritto un messaggio carico di epiteti volgari, in cui accusava la persona offesa, una coetanea, di essere la responsabile dell’allontanamento dell’amica dalla scuola. Sebbene il gip avesse dichiarato il non luogo a procedere, nei confronti del ragazzo, non imputabile in quanto minore dei 14 anni all’epoca del fatto, i genitori chiedevano di avere ragione nel merito, ritenendo le offese non diffamazione ma un’ingiuria, che non è più reato, dal momento che la ragazza aveva letto il messaggio e poteva rispondere subito. La difesa del ragazzo sosteneva che il fatto non avesse alcun rilievo penale, affermando che in casi simili si potesse semmai parlare di ingiuria – reato oggi depenalizzato e trasformato in illecito civile – visto che la destinataria dei messaggi offensivi partecipava alla stessa chat. La Corte di Cassazione si è quindi espressa richiamando anche altri precedenti pronunce su posta elettronica e mailing list: “L’eventualità che tra i fruitori del messaggio vi sia anche la persona nei cui confronti vengono formulate le espressioni offensive”, spiegano i giudici, “non può indurre a ritenere che, in realtà venga, in tale maniera, integrato l’illecito di ingiuria, piuttosto che il delitto di diffamazione”, evidenzia la Corte. Da qui la decisione di confermare la sentenza del gup. Invero, va osservato che “sebbene il mezzo di trasmissione e comunicazione adoperato consenta in astratto anche al soggetto vilipeso di percepire direttamente l’offesa – si spiega nella sentenza – il fatto che il messaggio sia diretto ad una cerchia di fruitori, i quali, peraltro, potrebbero venirne a conoscenza in tempi diversi, fa sì che l’addebito lesivo si collochi in una dimensione ben più ampia di quella interpersonale tra offensore e offeso. Di qui – conclude la Cassazione – l’offesa alla reputazione della persona ricompresa nella cerchia dei destinatari del messaggio”. Il medesimo principio ovviamente vale in generale per tutti i social network (Facebook, Instagram, Twitter). Difatti se l’animo di chi condivide il post è di ledere l’altrui reputazione, diffondendo notizie che arrechino danno all’individuo, si verificano le condizioni di cui sopra, incorrendo nel reato di diffamazione. Si rammenta al riguardo un’analoga precedente sentenza della Corte di Cassazione Penale n. 50/2017 sempre in relazione al reato di diffamazione, consumato in tal caso su Facebook. La Corte ha statuito che “la diffusione di un messaggio diffamatorio attraverso l’uso di una bacheca “Facebook” integra un’ipotesi di diffamazione aggravata ai sensi dell’art. 595 terzo comma cod. pen., poiché trattasi di condotta potenzialmente capace di raggiungere un numero indeterminato o comunque quantitativamente apprezzabile di persone; l’aggravante dell’uso di un mezzo di pubblicità, nel reato di diffamazione, trova, infatti, la sua ratio nell’idoneità del mezzo utilizzato a coinvolgere e raggiungere una vasta platea di soggetti, ampliando – e aggravando – in tal modo la capacità diffusiva del messaggio lesivo della reputazione della persona offesa, come si verifica ordinariamente attraverso le bacheche dei social network, destinate per comune esperienza ad essere consultate da un numero potenzialmente indeterminato di persone, secondo la logica e la funzione propria dello strumento di comunicazione e condivisione telematica”.​In virtù dei principi sopra esposti occorre sempre tenere presente che Facebook, come gli altri social, rappresentano un mezzo utile per diffondere notizie accessibili a tutti, ed è quindi necessario avere accortezza quando si decide di pubblicare uno screenshot contente informazioni riferibili ad altri e, soprattutto, verificare che il contenuto di quest’ultimo non vada a ledere in nessun modo la reputazione altrui. Si tratta comunque di una materia in continua evoluzione sul piano giurisprudenziale, sulla quale non sono mancate e non mancheranno pronunce innovative e anche contrastanti. Basti ricordare che nel 2017 la stessa Corte di Cassazione aveva negato valore probatorio in sede giudiziaria ai messaggi scritti tramite le chat dei social network, e su tali basi aveva escluso la possibilità di licenziare un dipendente dopo che questi aveva insultato il datore di lavoro in un gruppo Facebook. In particolare, la Corte ha statuito che i messaggi scritti tramite le chat dei social sono paragonabili alla posta privata, dunque “inviolabili” e non possono rappresentare una prova di insulto in un’aula di Tribunale. Il principio richiamato è quello per cui anche le mailing list, oltre ai gruppi (come quelli Whatsapp) sono da ritenersi privati e dunque le conversazioni “segrete”. Di conseguenza eventuali insulti non possono ritenersi “diffamatori”, anche se a conoscenza di più persone e in assenza del diretto interessato. La sentenza in questione suscita parecchie perplessità. Può obiettarsi, infatti, che gli screenshot dei messaggi se prodotti in giudizio, in quanto utili a provare un fatto, rappresentano il corpo del reato. Inoltre, nel caso di specie non si era trattato di un sms privato diretto a una sola persona, ma di un messaggio pubblicato all’interno di un gruppo di più di due persone, cosicchè ci sarebbero i presupposti per configurare il reato di diffamazione, che si concretizza appunto anche in chat o community con almeno due destinatari, come statuito dalla Corte di Cassazione nella succitata sentenza n.7904/2019. Una criticità tuttavia è rappresentata dal valore probatorio che assumono in giudizio le semplici trascrizioni (ovvero le stampe) dei messaggi. Infatti, va detto che la mera trascrizione dei messaggi WhatsApp, qualora oggetto di contestazione e di disconoscimento, è inutilizzabile e non può essere considerata prova senza la produzione dei supporti informatici contenenti le conversazioni. Quindi, in assenza dei supporti informatici (ad es. gli smartphone o il pc, in caso di WhatsApp Web) nei quali sono contenute le conversazioni in chat, non è possibile conferire ad esse valore probatorio. Così si è espressa la Corte di Cassazione (Cass. Pen. 49016/2017) la quale ha stabilito che la condizione necessaria, ai fini dell’utilizzabilità in giudizio delle trascrizioni delle chat di Whatsapp, nel caso in cui la relativa conformità venga ad essere contestata dalla parte interessata, è l’acquisizione del supporto informatico (smartphone o computer) contenente la conversazione, in assenza del quale, non può essere attribuito alcun valore probatorio alle conversazioni.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

IL LAVORATORE CHE RIFIUTA IL PART-TIME NON PUÒ ESSERE LICENZIATO

A seguito dell’entrata in vigore del Jobs Act nel 2015 è divenuto ancora più rilevante il dibattito circa il diritto del datore di lavoro di licenziare un lavoratore che si rifiuti di accettare la riduzione del proprio orario di lavoro da full-time a part-time, e circa l’opposto diritto del lavoratore di rifiutare la riduzione dell’orario di lavoro. Di recente anche lo Studio Legale dell’Avv. Sigmar Frattarelli ha affrontato nelle aule giudiziarie la problematica del licenziamento per rifiuto di accettazione della riduzione dell’orario di lavoro ( vedi articolo ). Il Jobs Act ha reso il part time maggiormente appetibile per le aziende, prevedendo la possibilità di ricorrere a clausole elastiche per richiedere ore di lavoro supplementari (aggiuntive rispetto al tempo parziale pattuito, ma al di sotto dell’orario ordinario di lavoro). Di conseguenza, molti datori di lavoro hanno espresso la volontà di ricorrere a contratti a tempo parziale, in modo da poter modulare la prestazione dei dipendenti in base alle esigenze dell’impresa, senza sobbarcarsi un onere pieno in periodi di bassa produttività. Va detto che nell’ambito del licenziamento per giustificato motivo oggettivo confluiscono i licenziamenti per impossibilità sopravvenuta della prestazione imputabile a fatto incolpevole del lavoratore, nonché i licenziamenti intimati per motivi economici, ovvero i licenziamenti dovuti ad esigenze di riorganizzazione e/o ristrutturazioni aziendale. Ai fini della loro legittimità è necessario che sussistano tre requisiti: 1) la modifica organizzativa di tipo quantitativo o qualitativo effettiva e non pretestuosa; 2) il nesso causale tra la modifica organizzativa e il provvedimento espulsivo; 3) l’osservanza dei precetti di buona fede e correttezza. In estrema sintesi, sono riconducibili nell’alveo del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, le ipotesi di recesso determinate da ” ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa “. Su tali basi, l’interrogativo che si è posto è se anche il rifiuto del lavoratore di ridurre il proprio impegno orario possa costituire giustificato motivo di licenziamento. Orbene, secondo gli insegnamenti della Suprema Corte di Cassazione l’indisponibilità manifestata dal lavoratore di accettare la trasformazione del suo rapporto di lavoro a tempo pieno in parziale non può costituire giustificato motivo di licenziamento, considerato che, ai sensi del D.lgs. n. 61 del 2000, art. 5 comma 1, lett. a), a decorrere dal 25 giugno 2015 – il rifiuto del lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in parziale, o viceversa, ” non costituisce giustificato motivo di licenziamento”. Anche di recente la stessa Corte di Cassazione (sentenza n.10142/2018) ha ribadito che è illegittimo il licenziamento del lavoratore part-time che non accetti di modificare il rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pieno (full-time), così come non è inammissibile la trasformazione inversa (da full-time a part-time) qualora imposta: l’orario di lavoro caratterizza le modalità lavorative e dunque un’eventuale trasformazione deve obbligatoriamente essere concordata tra le parti e la variazione è inammissibile senza il consenso del lavoratore. Tale principio vale, peraltro, in generale per tutti i contratti di lavoro, siano essi stati stipulati prima o dopo l’entrata in vigore del Jobs Act.​Neppure nel caso in cui un contratto collettivo aziendale preveda il mutamento del regime orario a part-time come strumento alternativo alla collocazione in mobilità, è possibile derogare alla regola della necessaria acquisizione del consenso scritto del lavoratore e, in applicazione della citata disposizione, si è sempre ritenuto che il rifiuto della trasformazione del rapporto non costituisce giustificato motivo di licenziamento. Invero, il principio cardine, già esistente prima ancora dell’entrata in vigore del Jobs Act, è quello per cui non può concorrere a dimostrare la sussistenza del giustificato motivo l’indisponibilità del lavoratore a ridurre il proprio orario di lavoro, considerato che il rifiuto del lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in parziale, o viceversa, “non costituisce giustificato motivo di licenziamento”. Pertanto, il datore di lavoro che licenzi il lavoratore che rifiuta la riduzione di orario ha l’onere di dimostrare che sussistono effettive esigenze economico-organizzative in base alle quali la prestazione non può essere mantenuta a tempo pieno, ma solo con l’orario ridotto, nonché il nesso causale tra queste e il licenziamento. La stessa Direttiva 97/81/CE del 15 dicembre 1997 ha recepito l’Accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES, che alla Clausola 5.2. prevede che ” Il rifiuto di un lavoratore di essere trasferito da un lavoro a tempo pieno ad uno a tempo parziale, o viceversa, non dovrebbe, in quanto tale, costituire motivo valido per il licenziamento, senza pregiudizio per la possibilità di procedere, conformemente alle leggi, ai contratti collettivi e alle prassi nazionali, a licenziamenti per altre ragioni, come quelle che possono risultare da necessità di funzionamento dello stabilimento considerato “. Ne discende che è illegittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo irrogato al lavoratore che abbia rifiutato la trasformazione in tempo parziale del proprio rapporto di lavoro, qualora il datore di lavoro non dimostri la sussistenza di esigenze produttive contrarie alla permanenza a tempo pieno del rapporto. A tal fine, tuttavia, va precisato che non bastano le esigenze aziendali per obbligare il lavoratore a convertire il contratto da tempo pieno in part time: è invece necessario, per il datore di lavoro, provare che, in base alle esigenze dell’azienda, non sarebbe possibile utilizzare proficuamente la prestazione a tempo pieno del dipendente. Non è, quindi, sufficiente la dimostrazione di un semplice pregiudizio economico, nel senso che l’utilizzo del lavoratore full time non deve soltanto comportare una maggiore spesa, ma deve risultare nel contempo non proficuo per l’azienda, affinchè si possa legittimamente licenziare il lavoratore. AVV. SIGMAR FRATTARELLI

IL LAVORATORE CHE RIFIUTA IL PART-TIME NON PUÒ ESSERE LICENZIATO

In primo piano

Giornale Il Centro
Foto 1 . Giudice Dott. G. Marcheggiani
Foto 2 . Avv. Sigamr Frattarelli

A seguito dell’entrata in vigore del Jobs Act nel 2015 è divenuto ancora più rilevante il dibattito circa il diritto del datore di lavoro di licenziare un lavoratore che si rifiuti di accettare la riduzione del proprio orario di lavoro da full-time a part-time, e circa l’opposto diritto del lavoratore di rifiutare la riduzione dell’orario di lavoro. Di recente anche lo Studio Legale dell’Avv. Sigmar Frattarelli ha affrontato nelle aule giudiziarie la problematica del licenziamento per rifiuto di accettazione della riduzione dell’orario di lavoro ( vedi articolo ). Il Jobs Act ha reso il part time maggiormente appetibile per le aziende, prevedendo la possibilità di ricorrere a clausole elastiche per richiedere ore di lavoro supplementari (aggiuntive rispetto al tempo parziale pattuito, ma al di sotto dell’orario ordinario di lavoro). Di conseguenza, molti datori di lavoro hanno espresso la volontà di ricorrere a contratti a tempo parziale, in modo da poter modulare la prestazione dei dipendenti in base alle esigenze dell’impresa, senza sobbarcarsi un onere pieno in periodi di bassa produttività. Va detto che nell’ambito del licenziamento per giustificato motivo oggettivo confluiscono i licenziamenti per impossibilità sopravvenuta della prestazione imputabile a fatto incolpevole del lavoratore, nonché i licenziamenti intimati per motivi economici, ovvero i licenziamenti dovuti ad esigenze di riorganizzazione e/o ristrutturazioni aziendale. Ai fini della loro legittimità è necessario che sussistano tre requisiti: 1) la modifica organizzativa di tipo quantitativo o qualitativo effettiva e non pretestuosa; 2) il nesso causale tra la modifica organizzativa e il provvedimento espulsivo; 3) l’osservanza dei precetti di buona fede e correttezza. In estrema sintesi, sono riconducibili nell’alveo del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, le ipotesi di recesso determinate da ” ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa “. Su tali basi, l’interrogativo che si è posto è se anche il rifiuto del lavoratore di ridurre il proprio impegno orario possa costituire giustificato motivo di licenziamento. Orbene, secondo gli insegnamenti della Suprema Corte di Cassazione l’indisponibilità manifestata dal lavoratore di accettare la trasformazione del suo rapporto di lavoro a tempo pieno in parziale non può costituire giustificato motivo di licenziamento, considerato che, ai sensi del D.lgs. n. 61 del 2000, art. 5 comma 1, lett. a), a decorrere dal 25 giugno 2015 – il rifiuto del lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in parziale, o viceversa, ” non costituisce giustificato motivo di licenziamento”. Anche di recente la stessa Corte di Cassazione (sentenza n.10142/2018) ha ribadito che è illegittimo il licenziamento del lavoratore part-time che non accetti di modificare il rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pieno (full-time), così come non è inammissibile la trasformazione inversa (da full-time a part-time) qualora imposta: l’orario di lavoro caratterizza le modalità lavorative e dunque un’eventuale trasformazione deve obbligatoriamente essere concordata tra le parti e la variazione è inammissibile senza il consenso del lavoratore. Tale principio vale, peraltro, in generale per tutti i contratti di lavoro, siano essi stati stipulati prima o dopo l’entrata in vigore del Jobs Act.​Neppure nel caso in cui un contratto collettivo aziendale preveda il mutamento del regime orario a part-time come strumento alternativo alla collocazione in mobilità, è possibile derogare alla regola della necessaria acquisizione del consenso scritto del lavoratore e, in applicazione della citata disposizione, si è sempre ritenuto che il rifiuto della trasformazione del rapporto non costituisce giustificato motivo di licenziamento. Invero, il principio cardine, già esistente prima ancora dell’entrata in vigore del Jobs Act, è quello per cui non può concorrere a dimostrare la sussistenza del giustificato motivo l’indisponibilità del lavoratore a ridurre il proprio orario di lavoro, considerato che il rifiuto del lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in parziale, o viceversa, “non costituisce giustificato motivo di licenziamento”. Pertanto, il datore di lavoro che licenzi il lavoratore che rifiuta la riduzione di orario ha l’onere di dimostrare che sussistono effettive esigenze economico-organizzative in base alle quali la prestazione non può essere mantenuta a tempo pieno, ma solo con l’orario ridotto, nonché il nesso causale tra queste e il licenziamento. La stessa Direttiva 97/81/CE del 15 dicembre 1997 ha recepito l’Accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES, che alla Clausola 5.2. prevede che ” Il rifiuto di un lavoratore di essere trasferito da un lavoro a tempo pieno ad uno a tempo parziale, o viceversa, non dovrebbe, in quanto tale, costituire motivo valido per il licenziamento, senza pregiudizio per la possibilità di procedere, conformemente alle leggi, ai contratti collettivi e alle prassi nazionali, a licenziamenti per altre ragioni, come quelle che possono risultare da necessità di funzionamento dello stabilimento considerato “. Ne discende che è illegittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo irrogato al lavoratore che abbia rifiutato la trasformazione in tempo parziale del proprio rapporto di lavoro, qualora il datore di lavoro non dimostri la sussistenza di esigenze produttive contrarie alla permanenza a tempo pieno del rapporto. A tal fine, tuttavia, va precisato che non bastano le esigenze aziendali per obbligare il lavoratore a convertire il contratto da tempo pieno in part time: è invece necessario, per il datore di lavoro, provare che, in base alle esigenze dell’azienda, non sarebbe possibile utilizzare proficuamente la prestazione a tempo pieno del dipendente. Non è, quindi, sufficiente la dimostrazione di un semplice pregiudizio economico, nel senso che l’utilizzo del lavoratore full time non deve soltanto comportare una maggiore spesa, ma deve risultare nel contempo non proficuo per l’azienda, affinchè si possa legittimamente licenziare il lavoratore.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

ANCORA D’ATTUALITA’ IL CASO DELLE PROTESI ALL’ANCA TOSSICHE DELLA DE PUY


E’ ancora d’attualità purtroppo il caso delle protesi all’anca commercializzate dalla De Puy, società
facente parte del gruppo Johnson & Johnson, impiantate su migliaia di pazienti anche in Italia e
rivelatesi difettose e altamente dannose per la salute.
Anche lo Studio Legale dell’Avv. Sigmar Frattarelli sin dal 2013 si è occupato di diversi casi di
pazienti danneggiati dalle protesi tossiche della De Puy.
Ancora oggi continuano a verificarsi casi di pazienti portatori di protesi all’anca De Puy costretti
alla rimozione e sostituzione della protesi difettosa dopo avere subito sofferenze fisiche per il
malfunzionamento della protesi e l’intossicazione del sangue per il rilascio di cromo e cobalto in
valori anomali.
Era l’agosto del 2010 quando la ditta Johnson & Johnson diffuse un avviso di sicurezza a livello
europeo, annunciando la sospensione della commercializzazione ed il ritiro dal mercato delle
protesi d’anca De Puy.
La notizia fu per il mondo sanitario assai sorprendente e allarmante, dal momento che questi
dispositivi avevano rappresentato per quasi un decennio uno dei migliori prodotti utilizzati nel
campo dell’ortopedia protesica.
A distanza di anni, ancora oggi continuano ad arrivare segnalazioni di nuovi casi di pazienti che
hanno dovuto sostituire la protesi in quanto dolorosa e rilasciante valori di cromo e cobalto in
aumento esponenziale nel sangue, nonché di pazienti che lamentano sintomi connessi alla rottura
della protesi e alla conseguente metallosi, destinati quindi a procedere all’inevitabile reimpianto.
Va ricordato che dopo l’annuncio del ritiro delle protesi dal mercato il Ministero della salute aveva
provveduto a pubblicare l’annuncio e contemporaneamente aveva dato informazione ai chirurghi
ortopedici, alle strutture ospedaliere italiane pubbliche, private ed accreditate che si sarebbero potuti
verificare «scollamenti delle componenti, sacche di liquido, dislocazione, sensibilizzazione al
metallo e dolore». Aveva invitato pertanto i pazienti che avevano subito questo intervento a recarsi
dal medico di fiducia per controllare la provenienza dell’impianto e il livello di cromo e cobalto nel
sangue.
Queste protesi di rivestimento e il sistema acetabolare sono state impiantate a pazienti italiani a
partire dal marzo 2004. In tutto il mondo la De Puy ha venduto circa 93 mila sistemi ASR. In Italia,
più di 4.500 a oltre 200 strutture ospedaliere. Solo nel periodo dal 2003 al 2010 1.500 pazienti, su
4.800, hanno dovuto sostituirla e successivamente i casi sono aumentati in numero esponenziale e
ancora oggi se ne verificano numerosi.
Ben presto infatti le protesi si sono rivelate tossiche e difettose in quanto le componenti metalliche
della protesi sfregando tra di loro, rilasciano microparticelle nel sangue, ovvero ioni di cromo e ioni
di cobalto rilasciate in quantità tali da rivelarsi pericolosamente tossiche.
I sintomi che la protesi d’anca De Puy può generare nel paziente sono quelli dell’avvelenamento,
dell’infezione, fino a danni articolari gravissimi.
Tutti i casi di intossicazione legati a pazienti con protesi d’anca De Puy in cromo-cobalto impiantata
si sono rivelati nella forma delle gravi infezioni, conseguenze di un avvelenamento (mal di stomaco,
dolori insopportabili) ma anche infiammazioni che con il tempo hanno causato gravi danni al
tessuto osseo e all’articolazione e problemi di deambulazione.


Tali protesi sono costituite interamente da metallo, nella coppa e nella testa femorale. Il metallo
utilizzato rilascia ioni metallici, soprattutto di cobalto, che possono causare una reazione da corpo
estraneo, che a sua volta può determinare lo scollamento della protesi. Inoltre, il cobalto, in
determinate concentrazioni, può essere tossico e causare problemi neurologici e dolori muscolari. I
suoi detriti possono quindi raggiungere i tessuti molli del corpo umano e causare danni.
Numerosissime, pertanto, sono state le richieste di risarcimento danni promosse dai pazienti già a
decorrere dal 2010, e ancora oggi continuano a pervenire presso i Tribunali italiani domande
risarcitorie dirette ad ottenere il risarcimento per le lesioni fisiche subite, per le sofferenze e i dolori
patiti fino alla sostituzione della protesi, e per la metallosi causata dalla intossicazione del sangue da
cromo e cobalto.
AVV . SIGMAR FRATTARELLI

CONDONO FISCALE, ROTTAMAZIONE, CANCELLAZIONE CARTELLE E CHIUSURA LITI FISCALI TUTTO QUELLO CHE C’E’ DA SAPERE

In primo piano

Sono in vigore le nuove disposizioni adottate dal Governo con il Decreto Fiscale collegato alla Legge di Bilancio 2019 riguardanti il cd. condono fiscale o “pace fiscale” la quale prevede una serie di misure dirette a consentire ai contribuenti di cancellare le posizioni debitorie più vecchie di importo fino a mille euro, di rottamare le altre, di beneficiare di un saldo e stralcio qualora si trovino in determinate condizioni di reddito e di definire le liti pendenti con il fisco.  

La normativa in particolare prevede quattro misure:

– il saldo e stralcio delle cartelle;

– la rottamazione ter;

– la definizione agevolata delle controversie tra contribuenti e fisco;

– la cancellazione totale e automatica dei debiti fino a 1.000 euro.

Il cosiddetto saldo e stralcio delle cartelle riguarderà i debiti esclusivamente delle persone fisiche affidati agli agenti della riscossione dal 1° gennaio 2000 al 31 dicembre 2017 derivanti dall’omesso versamento di imposte risultanti dalle dichiarazioni annuali e dalle attività di accertamento a fini IRPEF e IVA.

L’accesso al saldo e stralcio sarà condizionato dalla presentazione del modello ISEE che non dovrà superare il valore di 20.000 euro e sarà proprio il valore ISEE a determinare il calcolo della somma da pagare.

Invero, non tutti i contribuenti con cartelle di Equitalia o di Agenzia Entrate Riscossione possono accedere al beneficio, ma soltanto coloro il cui indicatore Isee (si tratta, in parole semplici, dell’indice che “misura la ricchezza” delle famiglie, che si ricava dalla dichiarazione sostitutiva unica, o Dsu) non supera i 20mila euro. Fanno eccezione coloro che hanno avviato la procedura di liquidazione del patrimonio (sovraindebitamento).

La quota di debito che si deve pagare per mettersi definitivamente in regola col fisco varia a seconda dell’importo del reddito dichiarato.

Nel dettaglio, si tratta di un’aliquota pari al:

16%, se il debitore ha un Isee del nucleo sino a 8.500 euro;

20%, se il debitore ha un Isee del nucleo da 8.500,01 euro sino a 12.500 euro;

35%, se l’Isee del nucleo del debitore va dai 12.500,01 euro ai 20mila euro.

Per stralciare le cartelle e chiudere definitivamente il debito con l’erario i contribuenti possono versare le somme dovute in unica soluzione o ripartendolo in 5 anni.

Per chi ha in corso una procedura di sovraindebitamento, l’importo da pagare è pari al 10% del dovuto

Si possono stralciare esclusivamente le cartelle contenenti i seguenti debiti:

– tributi risultanti dalle dichiarazioni annuali, e relativi interessi e sanzioni; in pratica, si tratta dei debiti derivanti dal mancato versamento di Irpef e Iva a seguito di autoliquidazione e controllo automatico della dichiarazione dei redditi;

– contributi dovuti dagli iscritti alle casse dei liberi professionisti o alle gestioni previdenziali dei lavoratori autonomi dell’Inps, esclusi quelli richiesti a seguito di accertamento.

Le modalità di pagamento e le rate del saldo e stralcio saranno le seguenti:

– il primo anno si dovrà pagare il 35% del dovuto;

– il secondo anno il 20%;

– il terzo anno il 15%;

– il quarto anno il 15%;

– il quinto anno il 15%, con interessi di rateazione al 2%.

Le domande di adesione alla possibilità di saldo e stralcio delle cartelle possono essere inviate, dal sito di Agenzia Entrate Riscossione, sino al 30 aprile 2019.

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E’ prevista poi la rottamazione ter delle cartelle che consentirà ai contribuenti di pagare l’importo del debito al netto delle sanzioni e degli interessi dovuti.

La sanatoria, o rottamazione delle cartelle, o definizione agevolata, consiste nella possibilità di pagare i debiti con Equitalia/Agenzia Entrate Riscossione azzerando le sanzioni e gli interessi di mora. Restano invece dovuti il capitale, gli interessi affidati all’Agente della riscossione (di regola si tratta degli interessi per ritardata iscrizione a ruolo), il costo di notifica della cartella, eventuali spese sostenute per procedure cautelari e esecutive e l’aggio di riscossione, commisurato alle somme dovute per la sanatoria.

La rottamazione ter riguarda tutti i carichi affidati agli agenti della riscossione dal 2000 al 2017. Sono inclusi anche gli accertamenti esecutivi, che non necessitano d’iscrizione a ruolo, oltre ai debiti ancora non riportati in atti o documenti formalmente trasmessi al contribuente.

Alla terza rottamazione sono ammessi, oltre a coloro che non hanno mai aderito a una rottamazione ed i decaduti dalla prima rottamazione, tutti i beneficiari della seconda rottamazione, compresi i morosi, purché abbiano saldato tutte le rate scadute entro il 31 ottobre 2018 alla data del 7 dicembre 2018.

Chi non ha aderito alla precedente rottamazione deve presentare la domanda di rottamazione Ter, con modello DA 2018 (definizione agevolata 2018) all’Agenzia entrate riscossione entro il 30 aprile 2019.

Chi ha aderito alla seconda rottamazione e si mette in regola entro il 7 dicembre 2018 non deve fare nulla: sarà Agenzia entrate riscossione, entro il 30 giugno 2019, a mandare il nuovo piano dei pagamenti.

Gli importi oggetto della nuova rottamazione devono essere definiti in 5 anni, in 18 rate, da pagare ogni anno (sono previste 4 rate annuali). Le rate sono 10 per chi passa dalla rottamazione bis alla rottamazione ter.

Alcuni debiti tuttavia non sono rottamabili, come le sanzioni penali, le sanzioni diverse da quelle collegate alla violazione di obblighi tributari o contributivi, dazi, accise e Iva all’importazione, somme derivanti da sentenze di condanna della Corte dei Conti, somme pretese a titolo di recupero di aiuti di Stato illegittimi.

Chi aderirà alla rottamazione dovrà pagare la somma capitale e gli interessi iscritti a ruolo (nonché l’aggio, i diritti di notifica della cartella di pagamento e delle spese esecutive eventualmente maturate), senza versare le sanzioni incluse negli stessi carichi, gli interessi di mora e le cosiddette “sanzioni civili”, accessorie ai crediti di natura previdenziale.

Le cartelle ammesse alla rottamazione ter saranno quelle affidate ad Equitalia e all’Agenzia Entrate Riscossione tra il 1° gennaio 2000 e il 31 dicembre 2017.

Chi presenterà domanda di adesione alla rottamazione ter delle cartelle potrà scegliere di pagare in un’unica soluzione ovvero in diciotto rate spalmate su cinque anni.

Con le novità introdotte in sede di conversione del DL fiscale 2019, viene previsto un termine di tolleranza in caso di ritardo nei pagamenti: non si decadrà dalla rottamazione ter in caso di pagamento entro un massimo di 5 giorni dalla scadenza.

Per quanto riguarda la fase di presentazione delle istanze, attualmente l’avvio della rottamazione è fissato al 30 aprile 2019, termine ultimo entro cui fare domanda utilizzando i moduli pubblicati dalle Entrate.

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Ulteriore novità presente decreto fiscale collegato alla Legge di Bilancio 2019 riguarda la riapertura della definizione agevolata delle liti fiscali pendenti.

La sanatoria riguarda i debiti che sono oggetto di contenzioso: in particolare, possono essere oggetto di definizione agevolata i processi verbali di constatazione (Pvc), gli avvisi di accertamento e le liti pendenti.

Per quanto riguarda le liti pendenti col fisco, per chiuderle è previsto il pagamento di parte del valore della causa per chi ha vinto in primo grado (il 40%) o in secondo grado (il 15%), con la possibilità di pagare quanto dovuto in cinque anni. Per chi ha presentato ricorso e vuole chiudere la lite, il pagamento è del 90%.

Nel caso di soccombenza dell’Agenzia delle Entrate nell’unica pronuncia giurisdizionale non cautelare resa, sul merito ovvero sull’ammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio, alla data di presentazione della domanda di cui al comma 1, le controversie tributarie possono essere definite con il pagamento:

– della metà del valore in caso di soccombenza nella pronuncia di primo grado;

– di un quinto del valore in caso di soccombenza nella pronuncia di secondo grado.

Inoltre, si prevede che “le controversie relative unicamente agli interessi di mora o alle sanzioni non collegate al tributo possono essere definite con il pagamento del 15% del valore della controversia in caso di soccombenza dell’Agenzia delle Entrate nell’ultima o unica pronuncia giurisdizionale non cautelare sul merito o sull’ammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio, resa alla medesima data, e con il pagamento del 40% negli altri casi”.

Sono ammesse alla pace fiscale le controversie in cui il ricorso in primo grado è stato notificato alla controparte entro il 30 settembre 2018 e per le quali alla data della presentazione della domanda il processo non si sia concluso con pronuncia definitiva.

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Altra novità è costituita dalla cancellazione automatica delle cartelle fino a 1.000 euro.

La pace fiscale prevede, invero, l’annullamento, in automatico, di tutti i ruoli affidati alla riscossione dal 2000 al 2010, fino a un importo massimo di mille euro per ruolo, comprensivo di sanzioni e interessi. La cancellazione riguarda non solo i debiti fiscali, ma anche le multe per violazioni al Codice della strada e le imposte locali.

Possono, altresì, essere stralciate anche le cartelle già oggetto di una delle tre rottamazioni, ma in tal caso quanto già versato prima dell’entrata in vigore del decreto fiscale non viene rimborsato.

Le cartelle di importo minimo sono pari al 55% del magazzino dei debiti non riscossi e riguardano quasi 15 milioni di contribuenti.

La cancellazione, come detto, è automatica, nel senso che il contribuente non deve presentare nessuna istanza, cosicchè alla data del 31.12.2018 i relativi carichi non saranno più presenti sui ruoli dei concessionari della riscossione.  

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

IL RISARCIMENTO AI FAMILIARI DEL LAVORATORE MORTO SUL LAVORO

Le morti sul lavoro, le cosiddette “morti bianche” continuano purtroppo a costituire una vera e propria piaga ed emergenza sociale; basti pensare che gli infortuni mortali sul lavoro nel 2017 sono stati ben 1.115.

Ovviamente è indubbio che gli scarsi investimenti in controllo, prevenzione e attività ispettive, oltre alla negligenza dei datori di lavoro, sono le cause principali dei decessi sul lavoro.

In caso di morte del lavoratore i familiari della vittima hanno diritto a diverse prestazioni e risarcimenti.

In primo luogo, l’Inail riconosce ai familiari dei lavoratori deceduti a causa di un infortunio sul lavoro o di una malattia professionale una rendita, con decorrenza dal giorno successivo all’evento mortale.

Hanno diritto alla rendita riconosciuta dall’Inail, il coniuge superstite ed i figli, mentre in mancanza di essi il diritto viene riconosciuto ai genitori naturali o adottivi e ai fratelli e sorelle conviventi e a carico del lavoratore.

Per il coniuge (o in assenza per i genitori) la rendita è garantita a vita o fino ad un nuovo matrimonio (in caso di nuove nozze è corrisposto un importo pari a tre annualità di rendita).

Per i figli (o fratelli e sorelle in caso di mancanza di coniuge e figli) la durata del diritto alla rendita è variabile in relazione ai seguenti casi:

– fino al diciottesimo anno di età per i figli legittimi, naturali, riconoscibili e adottivi;

– fino al compimento del ventunesimo anno di età se studenti di scuola superiore, a carico del lavoratore deceduto e senza una retribuzione lavorativa;

– fino ai 26 anni in caso di studi universitari, sempre a carico e senza lavoro retribuito;

– fino al termine dell’inabilità in caso di figli con inabilità lavorativa assoluta e permanente (le condizioni verranno valutate ogni 2 anni).

A partire da gennaio 2014 la rendita viene calcolata in base alla retribuzione massima convenzionale del settore industriale (circa 30 mila euro annuali); per gli eventi mortali occorsi prima di tale data la base di calcolo è la retribuzione effettiva del lavoratore nel rispetto dei limiti imposti dalla legge.

La rendita non è soggetta a tassazione Irpef e viene erogata in base alla retribuzione sopracitata e alle seguenti percentuali: 50% al coniuge; 20% per ciascun figlio; 40% per ogni figlio orfano di entrambi i genitori o dell’unico genitore che li abbia riconosciuti o per figli di genitore divorziato.

In assenza di coniugi e figli, la rendita verrà erogata nelle seguenti misure: 20% ad ogni genitore; 20% a ciascun fratello e sorella.

Va, inoltre, aggiunto che i familiari del lavoratore soggetto alla tutela assicurativa obbligatoria hanno diritto anche ad un’anticipazione una tantum della rendita Inail pari a tre mensilità della quota annua determinata sul minimale retributivo di legge.

Viene, altresì, erogato dall’Inail l’assegno funerario che è una prestazione una tantum, istituita per contribuire alle spese funerarie che i familiari della vittima da infortunio sul lavoro e malattia professionale hanno dovuto sostenere in occasione del decesso.

La rendita Inail, tuttavia, non esaurisce gli indennizzi a cui hanno diritto i familiari del lavoratore deceduto, qualora venga riscontrata la responsabilità del datore di lavoro nella causazione della morte del proprio dipendente; in tale ipotesi, invero, tutti i familiari hanno un autonomo diritto ad ottenere il risarcimento dei danni biologici, morali e patrimoniali subiti quale conseguenza della morte del proprio parente.

Al riguardo, infatti, l’art.2087 c.c. dispone «l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro».

Pertanto, se la morte è causata o concausata da condizioni di lavoro irrispettose delle norme sulla sicurezza spetta il risarcimento del danno biologico, morale e patrimoniale in favore dei congiunti del lavoratore defunto, tanto perché eredi, quanto in proprio.

Il risarcimento del danno biologico è di natura iure proprio, ovvero sofferto direttamente dal familiare della vittima che a causa delle sofferenze conseguite alla perdita del proprio congiunto abbia subito lesioni alla propria integrità psicofisica (si pensi al caso della moglie che sprofonda in una grave crisi depressiva a seguito della morte del marito).

Spetta poi ai familiari della vittima il danno morale per la perdita del rapporto parentale.

Tele danno rappresenta un peculiare aspetto del danno non patrimoniale e consiste nello sconvolgimento dell’esistenza, rivelato da fondamentali e radicali cambiamenti dello stile di vita, nonché nella sofferenza interiore derivante dal venir meno del rapporto con il parente deceduto.

Esso è comprensivo, pertanto, sia del danno morale (da identificare nella sofferenza interiore soggettiva patita sul piano strettamente emotivo, non solo nell’immediatezza dell’illecito, ma anche in modo duraturo, pur senza protrarsi per tutta la vita), sia del danno “dinamico-relazionale” (consistente nel peggioramento delle condizioni e abitudini, interne ed esterne, di vita quotidiana).

Nel procedere all’accertamento e alla quantificazione del danno morale in questione si tiene conto tanto dell’aspetto interiore del danno sofferto (ovvero del dolore, della vergogna, della disistima di sé, della paura, della disperazione), quanto di quello dinamico-relazionale (destinato ad incidere in senso peggiorativo su tutte le relazioni di vita del soggetto).

Viene, quindi riconosciuta, una somma di denaro che tiene conto del pregiudizio complessivamente subito dal familiare della vittima, sia sotto l’aspetto della sofferenza interiore, sia sotto quello dell’alterazione e modificazione peggiorativa della vita di relazione, in ogni sua forma e considerata in ogni suo aspetto.

Ne discende che, in caso di perdita definitiva del rapporto matrimoniale e parentale, ciascuno dei familiari superstiti del lavoratore deceduto ha diritto ad una liquidazione comprensiva di tutto il danno non patrimoniale subito, in proporzione alla durata e intensità del vissuto, nonché alla composizione del restante nucleo familiare in grado di prestare assistenza morale e materiale, avuto riguardo all’età della vittima e a quella dei familiari danneggiati, alla personalità individuale di costoro, alla loro capacità di reazione e sopportazione del trauma e ad ogni altra circostanza del caso concreto.

Sulla misura del risarcimento incide molto la convivenza con la vittima; mancando la convivenza occorre dimostrare l’ampiezza e la profondità del vincolo affettivo, sia per la commisurazione, che per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno da morte del congiunto.

A titolo esemplificativo la Corte di Cassazione ha escluso il risarcimento del danno morale al familiare non convivente che aveva intrattenuto rapporti con un congiunto solo mediante messaggi sms o sul social network Facebook, essendo ciò insufficiente a far ritenere provata la sussistenza di un saldo e duraturo legame affettivo con il defunto.

Va detto poi che la giurisprudenza di legittimità ha individuato due ulteriori voci risarcitorie, ovvero:

– il danno biologico terminale: esso è riscontrabile nelle ipotesi in cui tra l’evento morte e le lesioni colpose che l’hanno cagionato, trascorre un apprezzabile lasso di tempo, tale da procurare una sofferenza alla vittima, di entità tale da attribuirgli il diritto ad un risarcimento per danno biologico trasmissibile iure hereditatis ai propri familiari.

– il danno catastrofale: esso costituisce la sofferenza psichica, di massima intensità anche se di durata contenuta, nel caso di morte che segua le lesioni dopo breve tempo, ovvero quel danno non patrimoniale conseguente alla sofferenza patita dalla persona che a causa delle lesioni sofferte, nel lasso di tempo compreso tra l’evento e la morte, assiste consapevolmente alla perdita della propria vita.

Il risarcimento del danno catastrofale può essere fatto valere iure hereditatis, a condizione però che sia effettivamente entrato a far parte del patrimonio della vittima al momento della morte, nel senso che la persona offesa doveva essere vigile e cosciente nel periodo intercorrente tra le lesioni subite e l’evento morte.

Da ultimo, ai familiari della vittima sono risarcibili anche tutti i costi, le spese sostenute e i mancati guadagni patrimoniali che essi hanno patito a causa della morte del lavoratore.

Si tratta di diritti risarcitori propri dei prossimi congiunti di natura patrimoniale, nella duplice forma del danno emergente (es. spese funerarie) e del lucro cessante quale il venir meno di una fonte di reddito necessaria al proprio sostentamento, ovvero i contributi economici che la vittima dell’illecito avrebbe corrisposto ai congiunti negli anni a venire.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

CESSIONE E TRASFERIMENTO D’AZIENDA: LA SORTE DEI LAVORATORI

In primo piano

Può accadere che a causa di una crisi aziendale, oppure per esigenze di mercato o di riorganizzazione, un’azienda possa essere ceduta o trasferita ad un’altra impresa, mediante vendita, usufrutto, cessione o affitto, determinandosi il mutamento della titolarità del complesso aziendale.

La problematica che sorge in tali casi è la sorte dei lavoratori dell’azienda ceduta o trasferita, ovvero quali diritti e quali tutele sono riconosciuti dalla legge ai lavoratori dipendenti che facevano parte dell’organico del personale dell’azienda ceduto o trasferita.

Per dare una risposta a tale interrogativo occorre fare riferimento all’art.2112 del Codice Civile rubricato come “Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda” il quale, in particolare, dispone che “in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano”.

Invero, quando in un’azienda trasferita o in un ramo di essa sia incluso il personale dipendente, le parti, in ottemperanza agli adempimenti comunitari circa il mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda, devono rispettare quanto previsto all’art. 2112, c.c., e all’art. 47, L. 29/12/1990, n. 428, così come successivamente modificato dal D.Lgs. 18/2001 per l’osservanza e la garanzia dell’informazione e la consultazione sindacale circa il programma di trasferimento.

L’impresa cedente, peraltro, può eventualmente anche decidere di trattenere i dipendenti dislocandoli in altre unità produttive; in questo caso non è necessario il consenso del lavoratore e la disciplina dell’art. 2112, c.c. non li coinvolge in quanto non vengono trasferiti al nuovo imprenditore verso il quale non potranno vantare alcun diritto.

È comunque facoltà del lavoratore rinunciare alla prosecuzione del rapporto con il nuovo titolare o presentare le dimissioni per giusta causa ai sensi dell’art. 2119, c.c., quando, nei tre mesi successivi al trasferimento, le sue condizioni di lavoro subiscano una modifica sostanziale peggiorativa; in tale ipotesi il lavoratore ha diritto al pagamento della relativa indennità sostitutiva del preavviso.

Come visto, quindi, l’art.2112 c.c. statuisce un principio cardine che fissa la regola della continuità del rapporto di lavoro già in essere, regola questa posta a tutela dei lavoratori e diretta ad evitare che la loro sorte sia connessa ed esposta, loro malgrado, a vicende di natura organizzativa che possono interessare le aziende da cui dipendono.

Ne discende che nelle ipotesi di trasferimento d’azienda, vendita, cessione, affitto, il rapporto di lavoro dei dipendenti dell’azienda trasferita non si estingue ma continua con il nuovo titolare d’azienda cessionario che subentra ex lege nel rapporto di lavoro.

Va rilevato che trattandosi di una fattispecie di successione nel contratto, i suoi effetti, tra cui la conservazione del rapporto di lavoro alle dipendenze del nuovo datore di lavoro subentrato, si producono automaticamente, senza necessità di consenso da parte del lavoratore.

Ulteriore corollario della norma è che debbano essere mantenute le stesse condizioni lavorative, nel senso che rimangono invariati gli inquadramenti contrattuali, le mansioni, gli emolumenti retributivi, gli orari di lavoro, l’anzianità di servizio, e questo perché il lavoratore conserva tutti i diritti che aveva con il precedente datore, sia economici e previdenziali e di altra natura, a condizione tuttavia che gli stessi siano pur sempre compatibili con il mutato assetto organizzativo.

Infatti, l’art.2112 c.c. dispone che “Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario.  L’effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello”.

Di conseguenza, il cessionario deve mantenere ai nuovi dipendenti tutti i diritti acquisiti inerenti l’anzianità di servizio ed eventuali riconoscimenti derivanti da accordi individuali precedenti, oltre a quelli migliorativi concessi per usi aziendali in atto con il precedente datore di lavoro.

A differenza dei diritti derivanti dal contratto individuale, che il lavoratore conserva nel trasferimento, per quanto concerne il mantenimento del contratto collettivo applicato il regime è diversificato e legato alla circostanza che presso l’azienda sia o meno in atto una specifica disciplina collettiva.

Il cessionario è, infatti, tenuto ad applicare ai nuovi dipendenti i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali, e aziendali vigenti alla data del trasferimento, ma solo fino alla loro scadenza, salvo che questi non siano già stati sostituiti da altri contratti collettivi applicati nell’impresa del cessionario con contratti collettivi del medesimo livello.

L’eventuale sostituzione del contratto deve essere prontamente comunicata ai sindacati affinché possa essere attuata un’armonizzazione tra vecchi e nuovi dipendenti, nel caso in cui i nuovi contratti risultino peggiorativi rispetto a quelli applicati dall’azienda cedente.

L’applicazione della contrattazione vigente presso il cessionario, tuttavia, non comporta un’efficacia retroattiva per i nuovi arrivati relativamente ad eventuali vantaggi economici concessi ai propri dipendenti in data anteriore al trasferimento e per fatti verificatisi precedentemente.

Nel caso in cui il cessionario stipuli un contratto collettivo successivamente all’atto di trasferimento, questo dovrà essere applicato altresì alle nuove risorse, anche se il precedente contratto applicato non sia scaduto, in rispetto a quanto sancito al terzo comma dell’art. 2112, c.c..

In relazione al trattamento di fine rapporto, la prosecuzione del rapporto implica necessariamente il trasferimento del trattamento di fine rapporto, rimanendo in capo al cessionario l’obbligo di corrispondere l’intero trattamento al termine del rapporto di lavoro senza distinzione tra quello maturato in precedenza e quello maturato successivamente ed essendo egli stesso l’unico debitore al momento della risoluzione del rapporto di lavoro.

Qualora il lavoratore che passa dall’azienda ceduta a quella subentrata abbia in essere delle pendenze retributive con il precedente datore di lavoro, ovvero quest’ultimo non gli abbia pagato in tutto o in parte le retribuzioni, la medesima norma sancisce che il nuovo datore sia obbligato in solido con il precedente per il pagamento dei crediti maturati dal lavoratore al momento della modifica aziendale e non ancora estinti, con la conseguenza che il lavoratore potrà promuovere le proprie azioni di recupero dei crediti anche nei confronti della nuova impresa subentrata.

Considerato poi che il trasferimento d’azienda avviene senza il consenso dei lavoratori, la vicenda traslativa non può costituire un valido e idoneo motivo di licenziamento da parte del datore di lavoro, a meno che l’azienda non decida di ricorrere alla procedura di licenziamento collettivo diretto a realizzare una riduzione del personale, rispettando tuttavia in tal caso i criteri di scelta dei lavoratori da licenziare stabiliti dalla legge, ovvero: 1) carichi di famiglia 2) anzianità di servizio 3) esigenze produttive e organizzative aziendali.

Molto più difficile risulta invece per datore di lavoro optare per un licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo (in base all’art. 3 della l. 604/1966 il licenziamento “per ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”).

Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo si verifica quando vi è la cessazione dell’attività o anche solo il venir meno delle mansioni cui è assegnato il lavoratore, senza che sia possibile il suo ricollocamento in altre posizioni lavorative non occupate in azienda.

E’ ovvio, invero, che qualora il datore di lavoro sia sul punto di cedere l’attività può mai non sussistere una valida e giustificata causa di riorganizzazione aziendale e il licenziamento quindi sarà illegittimo, così come in caso di licenziamento motivato con la cessazione dell’attività che poi invece successivamente viene trasferita.

Allo stesso modo anche altre motivazioni di carattere economico addotte eventualmente per giustificare un licenziamento (come una riduzione di personale o una riorganizzazione dell’attività economica) non possono costituire valide ragioni se poi successivamente l’attività aziendale viene trasferita.

Sul piano temporale non è fissato dalla legge un lasso temporale preciso dal trasferimento d’azienda entro il quale il licenziamento per giustificato motivo oggettivo viene ritenuto nullo per violazione dell’art. 2112 c.c. ma, in ogni caso, la giurisprudenza normalmente considera tale ipotesi qualora il licenziamento per giustificato motivo oggettivo si verifichi entro sei mesi dal trasferimento d’azienda.

Un regime particolare vige per quanto concerne le aziende che occupano più di quindici dipendenti.

L’art. 47, L. 29/12/1990, n. 428, come novellato dal D.Lgs. 18/2001, disciplina le operazioni da adottare in caso di trasferimento di azienda con più di quindici dipendenti, prevedendo l’adozione di una particolare procedura.

In particolare, le parti hanno l’obbligo di una comunicazione scritta alle rappresentanze sindacali unitarie delle unità produttive interessate o in mancanza, alle rappresentanze aziendali costituite a norma dell’art. 19, L. 20/05/1971, n. 300; in mancanza delle predette rappresentanze aziendali, ai sindacati di categoria maggiormente rappresentativi o alle associazioni di categoria stipulanti il contratto collettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento.

Tale atto deve essere trasmesso almeno venticinque giorni prima che sia perfezionato l’atto da cui deriva il trasferimento e esso deve indicare la data certa o presunta del trasferimento; i motivi del programmato trasferimento; le conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori e le misure da adottare per la loro tutela.

Deve, quindi, essere comunicato inequivocabilmente che il rapporto di lavoro prosegue senza soluzione di continuità, mantenendo tutti i diritti maturati fino alla data di perfezionamento dell’atto di trasferimento dell’azienda, presso il soggetto cedente.

Le parti, inoltre, debbono avviare un esame congiunto della situazione con i sindacati quando questi ne facciano richiesta

La mancata osservanza di questi obblighi di legge, da ambo le parti, costituisce condotta antisindacale ai sensi dell’art. 28, L. 300/1970, anche se non incide sulla validità del negozio traslativo non potendosi considerare l’osservanza della procedura sindacale alla stregua di un presupposto di legittimità del negozio di trasferimento.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

Permessi Legge 104/92 utilizzabili dal lavoratore anche per riposarsi

In materia di permessi previsti dalla Legge 104/92, alquanto incisivo e, in parte, anche innovativo è stato il recente approdo giurisprudenziale della Corte di Cassazione la quale con la sentenza del 27.11.2018 n.30676 ha ammesso la possibilità di poter fruire dei permessi 104 anche per riposarsi.

Chi assiste un familiare disabile che gode “permessi 104”, può usufruire di tale agevolazione anche per riposarsi. Infatti, i permessi della Legge 104 possono essere pacificamente utilizzati anche per consentire al dipendente di riprendersi dalle ore passate ad assistere il genitore con problemi di salute.

Ma non solo. È possibile anche svolgere attività a favore del familiare in senso lato.

Nel caso di specie, in particolare, è stato respinto il ricorso di un datore di lavoro, che aveva accusato il proprio dipendente di aver utilizzato in maniera impropria i permessi 104 per assistere la madre disabile, e per tale presunto abuso era stato licenziato.

I giudici della Corte di Cassazione, sul punto, confermando la illegittimità del licenziamento del lavoratore, hanno affermato il principio per cui chi assiste un familiare disabile che gode dei “permessi 104”, può usufruire di tale agevolazione anche per riposarsi, ovvero per riprendersi dalle ore passate ad assistere il familiare disabile, purchè l’attività di assistenza prestata sia stata effettiva e adeguata.

Proprio su tali basi la Corte ha affermato che non è possibile licenziare un lavoratore che intende fruire dei permessi 104 per riposarsi, o per dedicare una parte delle ore per il ristoro psico-fisico.

Va rammentato al riguardo che i permessi Legge 104/1992 sono quelli disciplinati dall’art.33, comma 3, che prevede la possibilità di chiedere tre giorni di riposo al mese anche frazionabili in ore o, in alternativa, riposi giornalieri di una o due ore.

Le agevolazioni sono riconosciute ai lavoratori affetti da disabilità grave e ai familiari che assistono una persona con handicap in situazione di gravità e, quindi, possono essere richiesti sia per sé stessi in quanto disabili, sia dai familiari chiamati ad assistere il disabile.

Pertanto, alla luce della succitata sentenza della Corte di Cassazione la nozione di assistenza al familiare è stata intesa in maniera ampia ed estensiva, comprendendovi tutta una serie di attività che possono essere svolte, come ad esempio fare shopping per un paio di ore, fare una passeggiata o fare la spesa. L’essenziale è che tali attività ricoprano solamente poche ore e che comunque l’attività principale resti quella di accudire e assistere il disabile.

Infatti, non vi è più l’obbligo di assistenza “continuata” ed “esclusiva” al familiare portatore di handicap e, quindi, essendo stato escluso l’obbligo di assistenza continuata, il lavoratore che gode dei permessi non deve stare tutto il giorno con il familiare disabile.

Tuttavia, nonostante non ci sia più l’obbligo di assistenza continuata ed esclusiva, bisogna comunque dedicare la maggior parte delle ore ad assistere il disabile, poiché il compito principale rimane pur sempre quello di prestare assistenza al portare di handicap.

Non mancano tuttavia gli abusi nella fruizione dei permessi, abusi di cui spesso si sono occupati i giudici, anche della Corte di Cassazione la quale ha confermato, ad esempio, la legittimità del licenziamento intimato a un lavoratore che usava i permessi per partecipare a serate danzanti invece di assistere la madre disabile (Cassazione, sezione lavoro, sentenza 8784 del 30 aprile 2015), oppure ad un lavoratore che, sottraendosi ai doveri di assistenza, si recava all’università per frequentare le lezioni, durante il tempo dei permessi (Cassazione, sezione lavoro, 17968 del 13 settembre 2016).

Un’altra fattispecie ricorrente è quella della doppia attività lavorativa svolta dal lavoratore in luogo dell’attività assistenziale. La Corte ha riconosciuto che questo comportamento viola irrimediabilmente il vincolo fiduciario che deve presiedere il rapporto di lavoro, configurando valida ragione per procedere al licenziamento per giusta causa (Cassazione, sezione lavoro, 29613 dell’11 dicembre 2017).

In linea di principio si può affermare che il comportamento del lavoratore subordinato che si avvalga del permesso di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi di abuso di diritto, tutte le volte in cui tale condotta si palesa nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente ed integra, nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale (Cass. n. 9217 del 2016; Cass. n. 4984 del 2014).

Inoltre, è stato sottolineato il disvalore sociale della condotta del lavoratore che usufruisce, anche solo in parte, di permessi per l’assistenza a portatori di handicap al fine di soddisfare proprie esigenze personali “scaricando il costo di tali esigenze sulla intera collettività, stante che i permessi sono retribuiti in via anticipata dal datore di lavoro, il quale poi viene sollevato dall’ente previdenziale del relativo onere anche ai fini contributivi e costringe il datore di lavoro ad organizzare ad ogni permesso diversamente il lavoro in azienda ed i propri compagni di lavoro, che lo devono sostituire, ad una maggiore penosità della prestazione lavorativa” (Cass. Civ. n. 8784 del 2015).

Quando invece non c’è il perseguimento di scopi esclusivamente personali nell’utilizzo permessi 104, non c’è abuso di diritto.

Ne discende che qualora il lavoratore usufruisca dei permessi non per perseguire propri interessi personali bensì per curare specifici interessi ed utilità del familiare assistito (come fare la spesa, recarsi alle Poste o in banca o, in generale, espletare incombenze per il proprio familiare), oltre a ritagliarsi uno spazio temporale per riposarsi, in tali casi la sua condotta è conforme e rispettosa degli obblighi di assistenza, e non può reputarsi sussistere alcun abuso dei permessi Legge 104.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

FONDO PATRIMONIALE – UN VALIDO STRUMENTO PER SALVAGUARDARE I PROPRI BENI E RENDERLI IMPIGNORABILI

Il fondo patrimoniale consiste in un vincolo di destinazione di determinati beni (immobili, mobili registrati o titoli di credito) per la soddisfazione dei bisogni della propria famiglia. Con tale termine si intende la famiglia atomistica, composta dai coniugi e dai figli (legittimi, naturali e adottivi) con loro conviventi. I bisogni si identificano con le esigenze di vita del nucleo familiare, valutabili sulla base della fascia di reddito e di cultura in cui la famiglia si inserisce. 
È stato sostenuto che non vi sia motivo per ritenere che Legislatore, nell’impiegare la parola bisogni, abbia inteso riferirsi a esigenze primarie di vita, in quanto il termine è generico e può comprendere anche necessità di livello più elevato o voluttuarie, purché non illecite o socialmente riprovevoli. Comunque tali bisogni devono essere riferibili in qualche modo alla famiglia o ai compiti di istruzione ed educazione dei figli che la medesima svolge. 

Il fondo patrimoniale può essere costituito in qualsiasi tempo, sia prima che dopo la celebrazione delle nozze. Con l’atto di costituzione i beni oggetto del fondo patrimoniale, in tal modo, vengono a costituire un patrimonio separato retto da particolari regolea) i frutti prodotti possono essere impiegati solo per far fronte ai bisogni della famiglia; b) la loro amministrazione è regolata dalle norme relative alla comunione legale; c) non possono essere alienati, ipotecati, dati in pegno o comunque vincolati senza il consenso di entrambi i coniugi e, se vi sono figli minori, solo con l’autorizzazione del giudice, salvo che ciò non sia stato espressamente consentito nell’atto di costituzione; d) non possono essere oggetto di esecuzione per debiti che il creditore sapeva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. 

In merito alla opponibilità ai terzi del fondo patrimoniale, è intervenuta più volte la Cassazione, la quale ha sempre ribadito che la costituzione del fondo patrimoniale debba essere considerata una convenzione matrimoniale e, come tale, soggetta alle disposizioni dell’art. 162 c.c., compreso il comma 3, che ne condiziona l’opponibilità ai terzi all’annotazione del relativo contratto a margine dell’atto di matrimonio; ne discende che a nulla varrà opporre agli eventuali creditori l’esistenza del fondo patrimoniale se questo non è stato annotato a margine dell’atto di matrimonio. 

Per quanto concerne i beni che possono fare parte del fondo, la legge specifica che possono farne parte sia beni immobili che mobili iscritti nei pubblici registri. Possono inoltre essere conferiti nel fondo anche titoli di credito, purché siano vincolati rendendoli nominativi con annotazione del vincolo o in altro modo idoneo. La proprietà dei beni costituenti il fondo patrimoniale spetta, in base al disposto dell’art. 168 c.c., a entrambi i coniugi, salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di costituzione. 

In base all’art. 170 c.c., l’esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. Pertanto il vincolo di impignorabilità dipende da uno stato soggettivo del creditore ovvero quello dell’ignoranza dell’estraneità dei debiti contratti rispetto agli interessi della famiglia e, dunque, sarà onere di colui che vuol far valere l’impignorabilità dimostrare sia che i debiti erano stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia, sia che i creditori procedenti erano stati a conoscenza di tali fatti. 

Pertanto, è necessario pur sempre rammentare che, ricorrendone le condizioni, l’atto di costituzione di un fondo patrimoniale può essere soggetto a revocazione. L’azione revocatoria, in sé ammissibile, dev’essere valutata nel merito di ogni fattispecie concreta. In primis l’azione revocatoria presuppone solo l’esistenza del debito e non anche la sua esigibilità, potendo essere esperita pure per crediti condizionati, non scaduti e anche solo eventuali. Inoltre, quando la costituzione del fondo è atto gratuito successivo al sorgere del credito, è sufficiente riscontrare in capo al debitore la consapevolezza di arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore, anche sotto il profilo della maggiore onerosità dell’eventuale recupero coattivo.
Non sempre quindi la costituzione del fondo patrimoniale pone al riparo i beni del fondo dalle azioni esecutive dei creditori, anche se, in presenza dei requisiti formali e sostanziali sopra elencati, costituisce comunque lo strumento più efficace per la salvaguardia dei propri beni di fronte alle azioni di recupero di eventuali creditori.

Avv. Sigmar Frattarelli

LE REGISTRAZIONI OCCULTE DELLE CONVERSAZIONI CON IL DATORE DI LAVORO UTILIZZABILITA’ E LIMITI


Spesso, nell’ambito delle controversie di lavoro, viene avvertita l’esigenza, da parte dei dipendenti, di effettuare registrazioni di colloqui con il proprio datore di lavoro, all’insaputa di quest’ultimo, tramite appositi supporti (telefoni, registratori ambientali, microspie) e al fine di precostituirsi delle prove su comportamenti illeciti del datore di lavoro. Si pensi al caso del lavoratore assunto “in nero” che intende premunirsi di documenti finalizzati alla dimostrazione dell’effettiva esistenza del rapporto di lavoro subordinato, o ancora al dipendente che intende documentare atti discriminatori e condotte di mobbing poste in essere dal proprio datore di lavoro.
Il quesito che si pone è se tali registrazioni siano validamente utilizzabili ed entro quali limiti.
Al riguardo, l’orientamento prevalente della Corte di Cassazione, intervenuta più volte sul tema, si mostra favorevole all’utilizzabilità delle registrazioni audio, video e anche telefoniche, prevedendo, come requisito essenziale, che la registrazione venga realizzata da un soggetto che partecipi effettivamente alla relativa conversazione, senza la necessità di una preventiva autorizzazione da parte dell’autorità giudiziaria, in quanto tali riproduzioni non vengono ritenute contrastanti con la libertà di comunicazione della persona.
Ne deriva che nel caso in cui la registrazione venga effettuata da un terzo, risultano integrati gli estremi di una vera e propria intercettazione (caratterizzata dall’estraneità al dialogo del captante), utilizzabile come mezzo di prova soltanto qualora realizzata da un’autorità inquirente, nel rispetto delle relative disposizioni del codice di procedura penale.
A parte tale ipotesi, tuttavia, in linea generale l’orientamento giurisprudenziale dominante ritiene che la registrazione di una conversazione (anche telefonica), ancorché effettuata all’insaputa di uno dei partecipanti, costituisca una “forma di memorizzazione fonica di un fatto storico, della quale l’autore può disporre legittimamente, anche ai fini di prova nel processo secondo la disposizione dell’art. 234 c.p.p., salvi gli eventuali divieti di divulgazione del contenuto della comunicazione che si fondino sul suo specifico oggetto o sulla qualità della persona che vi partecipa” (Cassazione Civile , Sezioni Unite, n. 36747/2003).
In questo contesto, la Corte di Cassazione ha riconosciuto la piena legittimità, quale elemento di prova, della registrazione di una conversazione telefonica effettuata da parte di uno dei partecipanti alla conversazione stessa, ritenendo utilizzabile, anche senza che vi sia stato un provvedimento dell’autorità giudiziaria”, “il contenuto di colloqui privati registrati da uno degli interlocutori, a nulla rilevando né che la registrazione sia stata da lui effettuata su richiesta della polizia giudiziaria, né che egli stesso agisca utilizzando materiale da questa fornito ovvero addirittura appartenga alla polizia giudiziaria, sempre che il partecipante si limiti solo a registrare la conversazione, senza utilizzare apparecchi mediante i quali terzi estranei e, in particolare, la polizia possano captarne il contenuto durante il suo svolgimento e procedere all’ascolto diretto, perché in tal caso sussisterebbe una vera e propria intromissione nella sfera di segretezza e libertà delle comunicazioni costituzionalmente presidiata e si realizzerebbe indirettamente una intercettazione ambientale senza la previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria.
Pertanto, può affermarsi che le condizioni che legittimano la produzione in giudizio delle registrazioni effettuate all’insaputa dell’interlocutore sono, da un lato, l’esigenza di tutela o di riconoscimento di un diritto e, dall’altro, l’utilizzo delle riproduzioni esclusivamente per esigenze di difesa e durante il periodo necessario a dette esigenze.
In ordine alla prima condizione va rilevato che la diffusione di una conversazione registrata, per necessità diverse ed estranee alla tutela di un proprio diritto o di un diritto altrui, risulta idonea ad integrare la fattispecie di trattamento illecito dei dati personali, ai sensi dell’art. 167 D.Lgs. 196/2003 (Codice della Privacy).
Con riferimento invece alla seconda condizione emerge chiaramente la fattispecie di cui all’art. 24, lettera f) del medesimo Codice della Privacy, la quale esclude l’esigenza del consenso dell’interessato, qualora le registrazioni vengano utilizzate al fine di “far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento, nel rispetto della vigente normativa in materia di segreto aziendale e industriale”.
Di conseguenza, gli elementi essenziali che emergono dalle principali pronunce della Suprema Corte hanno consentito di stabilire la sussistenza dei seguenti principi:
a) l’inserimento delle registrazioni delle conversazioni tra presenti nella disciplina della fattispecie di cui all’art. 2712 c.c., disciplinante la valenza probatoria delle riproduzioni meccaniche;
b) l’estensione del diritto alla difesa ad una fase prodromica a quella specificatamente processuale, finalizzata all’acquisizione dei mezzi di prova in essa utilizzabili;
c) l’esclusione dell’applicabilità di sanzioni disciplinari nei confronti dei soggetti che registrano conversazioni tra presenti, essendo tale condotta esercitata al fine del legittimo esercizio di un diritto;
d) la sanzionabilità delle registrazioni di conversazioni tra presenti effettuate per finalità illecite.
Proprio su tali aspetti si è di recente pronunciata la Corte di Cassazione con sentenza n.11322 del 10.05.2018.
Nel caso di specie un lavoratore era stato licenziato dalla sua azienda perché, dopo aver subito un provvedimento disciplinare, aveva registrato dei colleghi a loro insaputa per giustificarsi della sanzione disciplinare, consegnando nelle mani del datore di lavoro una chiavetta contenente suddette conversazioni: quest’ultimo però aveva licenziato il proprio dipendente per motivi disciplinari, poiché aveva effettuato registrazioni di nascosto sul luogo di lavoro.
Orbene, la Corte di Cassazione ha statuito la illegittimità del licenziamento poiché nel registrare i colleghi a loro insaputa non vi era stata da parte del dipendente alcuna violazione della privacy.
Secondo i giudici della Suprema Corte, infatti, non è necessario il consenso preventivo quando il trattamento dei dati personali avvenga per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tale finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento. Pertanto, il lavoratore, ingiustamente licenziato, è stato reintegrato nel posto di lavoro in quanto egli aveva agito per documentare una situazione conflittuale nel luogo di lavoro in un’ottica di salvaguardia del proprio diritto alla conservazione del posto di lavoro.
Nel caso citato la Corte di Cassazione ha ritenuto legittime, sulla scorta dell’art. 24 del Codice della Privacy e della giurisprudenza richiamata, le registrazioni effettuate dal dipendente, in quanto erano state impiegate dallo stesso per tutelare la propria posizione all’interno dell’azienda, messa a rischio da contestazioni disciplinari non proprio cristalline da parte dei colleghi di rango più elevato, nonché per precostituirsi un mezzo di prova, visto che diversamente avrebbe potuto trovarsi nella difficile situazione di non avere strumenti per tutelare la propria posizione.
E’ evidente, quindi, che gli importanti principi enunciati in tale sentenza forniscono nuove possibilità di difesa ai sempre più numerosi lavoratori che si ritrovano a subire condotte di mobbing e che molto spesso in tali situazioni debbono scontrarsi con l’omertà dei loro colleghi dovuta ovviamente al timore di ritorsioni da parte dei datori di lavoro.
Tuttavia, va detto che rimane pur sempre ferma la necessità di dimostrare che le registrazioni di conversazioni o le riprese video effettuate all’insaputa dei colleghi siano state effettivamente finalizzate dal lavoratore per difendere un suo diritto, poichè non può dubitarsi che una deroga al diritto alla privacy può avvenire solo quando sia in gioco il diritto alla difesa del lavoratore, che rappresenta un diritto di rango superiore costituzionalmente tutelato, in grado quindi di prevalere sul diritto alla riservatezza.
In tal senso, ad esempio, si è espressa la Corte di Cassazione con sentenza n. 26143 del 21 novembre 2013 in cui i giudici della Suprema Corte ha ritenuto legittimo il licenziamento di un medico conseguito ad una grave situazione di sfiducia e di sospetto che si era venuta a creare all’interno della equipe medica, situazione causata dal fatto che il medico aveva registrato alcune conversazioni di colleghi senza il loro consenso per utilizzarle in una denuncia di mobbing nei confronti del primario, denuncia che però era già stata ritenuta infondata ed archiviata.
In tale ipotesi, quindi, non è stato possibile rinvenire alcuna finalità difensiva idonea a legittimare la deroga del diritto alla privacy dei colleghi di lavoro, cosicchè anche la Corte di Cassazione ha dichiarato la piena legittimità del licenziamento intimato al medico.
AVV. SIGMAR FRATTARELLI