Permessi Legge 104/92 utilizzabili dal lavoratore anche per riposarsi

In materia di permessi previsti dalla Legge 104/92, alquanto incisivo e, in parte, anche innovativo è stato il recente approdo giurisprudenziale della Corte di Cassazione la quale con la sentenza del 27.11.2018 n.30676 ha ammesso la possibilità di poter fruire dei permessi 104 anche per riposarsi.

Chi assiste un familiare disabile che gode “permessi 104”, può usufruire di tale agevolazione anche per riposarsi. Infatti, i permessi della Legge 104 possono essere pacificamente utilizzati anche per consentire al dipendente di riprendersi dalle ore passate ad assistere il genitore con problemi di salute.

Ma non solo. È possibile anche svolgere attività a favore del familiare in senso lato.

Nel caso di specie, in particolare, è stato respinto il ricorso di un datore di lavoro, che aveva accusato il proprio dipendente di aver utilizzato in maniera impropria i permessi 104 per assistere la madre disabile, e per tale presunto abuso era stato licenziato.

I giudici della Corte di Cassazione, sul punto, confermando la illegittimità del licenziamento del lavoratore, hanno affermato il principio per cui chi assiste un familiare disabile che gode dei “permessi 104”, può usufruire di tale agevolazione anche per riposarsi, ovvero per riprendersi dalle ore passate ad assistere il familiare disabile, purchè l’attività di assistenza prestata sia stata effettiva e adeguata.

Proprio su tali basi la Corte ha affermato che non è possibile licenziare un lavoratore che intende fruire dei permessi 104 per riposarsi, o per dedicare una parte delle ore per il ristoro psico-fisico.

Va rammentato al riguardo che i permessi Legge 104/1992 sono quelli disciplinati dall’art.33, comma 3, che prevede la possibilità di chiedere tre giorni di riposo al mese anche frazionabili in ore o, in alternativa, riposi giornalieri di una o due ore.

Le agevolazioni sono riconosciute ai lavoratori affetti da disabilità grave e ai familiari che assistono una persona con handicap in situazione di gravità e, quindi, possono essere richiesti sia per sé stessi in quanto disabili, sia dai familiari chiamati ad assistere il disabile.

Pertanto, alla luce della succitata sentenza della Corte di Cassazione la nozione di assistenza al familiare è stata intesa in maniera ampia ed estensiva, comprendendovi tutta una serie di attività che possono essere svolte, come ad esempio fare shopping per un paio di ore, fare una passeggiata o fare la spesa. L’essenziale è che tali attività ricoprano solamente poche ore e che comunque l’attività principale resti quella di accudire e assistere il disabile.

Infatti, non vi è più l’obbligo di assistenza “continuata” ed “esclusiva” al familiare portatore di handicap e, quindi, essendo stato escluso l’obbligo di assistenza continuata, il lavoratore che gode dei permessi non deve stare tutto il giorno con il familiare disabile.

Tuttavia, nonostante non ci sia più l’obbligo di assistenza continuata ed esclusiva, bisogna comunque dedicare la maggior parte delle ore ad assistere il disabile, poiché il compito principale rimane pur sempre quello di prestare assistenza al portare di handicap.

Non mancano tuttavia gli abusi nella fruizione dei permessi, abusi di cui spesso si sono occupati i giudici, anche della Corte di Cassazione la quale ha confermato, ad esempio, la legittimità del licenziamento intimato a un lavoratore che usava i permessi per partecipare a serate danzanti invece di assistere la madre disabile (Cassazione, sezione lavoro, sentenza 8784 del 30 aprile 2015), oppure ad un lavoratore che, sottraendosi ai doveri di assistenza, si recava all’università per frequentare le lezioni, durante il tempo dei permessi (Cassazione, sezione lavoro, 17968 del 13 settembre 2016).

Un’altra fattispecie ricorrente è quella della doppia attività lavorativa svolta dal lavoratore in luogo dell’attività assistenziale. La Corte ha riconosciuto che questo comportamento viola irrimediabilmente il vincolo fiduciario che deve presiedere il rapporto di lavoro, configurando valida ragione per procedere al licenziamento per giusta causa (Cassazione, sezione lavoro, 29613 dell’11 dicembre 2017).

In linea di principio si può affermare che il comportamento del lavoratore subordinato che si avvalga del permesso di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi di abuso di diritto, tutte le volte in cui tale condotta si palesa nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente ed integra, nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale (Cass. n. 9217 del 2016; Cass. n. 4984 del 2014).

Inoltre, è stato sottolineato il disvalore sociale della condotta del lavoratore che usufruisce, anche solo in parte, di permessi per l’assistenza a portatori di handicap al fine di soddisfare proprie esigenze personali “scaricando il costo di tali esigenze sulla intera collettività, stante che i permessi sono retribuiti in via anticipata dal datore di lavoro, il quale poi viene sollevato dall’ente previdenziale del relativo onere anche ai fini contributivi e costringe il datore di lavoro ad organizzare ad ogni permesso diversamente il lavoro in azienda ed i propri compagni di lavoro, che lo devono sostituire, ad una maggiore penosità della prestazione lavorativa” (Cass. Civ. n. 8784 del 2015).

Quando invece non c’è il perseguimento di scopi esclusivamente personali nell’utilizzo permessi 104, non c’è abuso di diritto.

Ne discende che qualora il lavoratore usufruisca dei permessi non per perseguire propri interessi personali bensì per curare specifici interessi ed utilità del familiare assistito (come fare la spesa, recarsi alle Poste o in banca o, in generale, espletare incombenze per il proprio familiare), oltre a ritagliarsi uno spazio temporale per riposarsi, in tali casi la sua condotta è conforme e rispettosa degli obblighi di assistenza, e non può reputarsi sussistere alcun abuso dei permessi Legge 104.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

FONDO PATRIMONIALE – UN VALIDO STRUMENTO PER SALVAGUARDARE I PROPRI BENI E RENDERLI IMPIGNORABILI

Il fondo patrimoniale consiste in un vincolo di destinazione di determinati beni (immobili, mobili registrati o titoli di credito) per la soddisfazione dei bisogni della propria famiglia. Con tale termine si intende la famiglia atomistica, composta dai coniugi e dai figli (legittimi, naturali e adottivi) con loro conviventi. I bisogni si identificano con le esigenze di vita del nucleo familiare, valutabili sulla base della fascia di reddito e di cultura in cui la famiglia si inserisce. 
È stato sostenuto che non vi sia motivo per ritenere che Legislatore, nell’impiegare la parola bisogni, abbia inteso riferirsi a esigenze primarie di vita, in quanto il termine è generico e può comprendere anche necessità di livello più elevato o voluttuarie, purché non illecite o socialmente riprovevoli. Comunque tali bisogni devono essere riferibili in qualche modo alla famiglia o ai compiti di istruzione ed educazione dei figli che la medesima svolge. 

Il fondo patrimoniale può essere costituito in qualsiasi tempo, sia prima che dopo la celebrazione delle nozze. Con l’atto di costituzione i beni oggetto del fondo patrimoniale, in tal modo, vengono a costituire un patrimonio separato retto da particolari regolea) i frutti prodotti possono essere impiegati solo per far fronte ai bisogni della famiglia; b) la loro amministrazione è regolata dalle norme relative alla comunione legale; c) non possono essere alienati, ipotecati, dati in pegno o comunque vincolati senza il consenso di entrambi i coniugi e, se vi sono figli minori, solo con l’autorizzazione del giudice, salvo che ciò non sia stato espressamente consentito nell’atto di costituzione; d) non possono essere oggetto di esecuzione per debiti che il creditore sapeva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. 

In merito alla opponibilità ai terzi del fondo patrimoniale, è intervenuta più volte la Cassazione, la quale ha sempre ribadito che la costituzione del fondo patrimoniale debba essere considerata una convenzione matrimoniale e, come tale, soggetta alle disposizioni dell’art. 162 c.c., compreso il comma 3, che ne condiziona l’opponibilità ai terzi all’annotazione del relativo contratto a margine dell’atto di matrimonio; ne discende che a nulla varrà opporre agli eventuali creditori l’esistenza del fondo patrimoniale se questo non è stato annotato a margine dell’atto di matrimonio. 

Per quanto concerne i beni che possono fare parte del fondo, la legge specifica che possono farne parte sia beni immobili che mobili iscritti nei pubblici registri. Possono inoltre essere conferiti nel fondo anche titoli di credito, purché siano vincolati rendendoli nominativi con annotazione del vincolo o in altro modo idoneo. La proprietà dei beni costituenti il fondo patrimoniale spetta, in base al disposto dell’art. 168 c.c., a entrambi i coniugi, salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di costituzione. 

In base all’art. 170 c.c., l’esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. Pertanto il vincolo di impignorabilità dipende da uno stato soggettivo del creditore ovvero quello dell’ignoranza dell’estraneità dei debiti contratti rispetto agli interessi della famiglia e, dunque, sarà onere di colui che vuol far valere l’impignorabilità dimostrare sia che i debiti erano stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia, sia che i creditori procedenti erano stati a conoscenza di tali fatti. 

Pertanto, è necessario pur sempre rammentare che, ricorrendone le condizioni, l’atto di costituzione di un fondo patrimoniale può essere soggetto a revocazione. L’azione revocatoria, in sé ammissibile, dev’essere valutata nel merito di ogni fattispecie concreta. In primis l’azione revocatoria presuppone solo l’esistenza del debito e non anche la sua esigibilità, potendo essere esperita pure per crediti condizionati, non scaduti e anche solo eventuali. Inoltre, quando la costituzione del fondo è atto gratuito successivo al sorgere del credito, è sufficiente riscontrare in capo al debitore la consapevolezza di arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore, anche sotto il profilo della maggiore onerosità dell’eventuale recupero coattivo.
Non sempre quindi la costituzione del fondo patrimoniale pone al riparo i beni del fondo dalle azioni esecutive dei creditori, anche se, in presenza dei requisiti formali e sostanziali sopra elencati, costituisce comunque lo strumento più efficace per la salvaguardia dei propri beni di fronte alle azioni di recupero di eventuali creditori.

Avv. Sigmar Frattarelli

LE REGISTRAZIONI OCCULTE DELLE CONVERSAZIONI CON IL DATORE DI LAVORO UTILIZZABILITA’ E LIMITI


Spesso, nell’ambito delle controversie di lavoro, viene avvertita l’esigenza, da parte dei dipendenti, di effettuare registrazioni di colloqui con il proprio datore di lavoro, all’insaputa di quest’ultimo, tramite appositi supporti (telefoni, registratori ambientali, microspie) e al fine di precostituirsi delle prove su comportamenti illeciti del datore di lavoro. Si pensi al caso del lavoratore assunto “in nero” che intende premunirsi di documenti finalizzati alla dimostrazione dell’effettiva esistenza del rapporto di lavoro subordinato, o ancora al dipendente che intende documentare atti discriminatori e condotte di mobbing poste in essere dal proprio datore di lavoro.
Il quesito che si pone è se tali registrazioni siano validamente utilizzabili ed entro quali limiti.
Al riguardo, l’orientamento prevalente della Corte di Cassazione, intervenuta più volte sul tema, si mostra favorevole all’utilizzabilità delle registrazioni audio, video e anche telefoniche, prevedendo, come requisito essenziale, che la registrazione venga realizzata da un soggetto che partecipi effettivamente alla relativa conversazione, senza la necessità di una preventiva autorizzazione da parte dell’autorità giudiziaria, in quanto tali riproduzioni non vengono ritenute contrastanti con la libertà di comunicazione della persona.
Ne deriva che nel caso in cui la registrazione venga effettuata da un terzo, risultano integrati gli estremi di una vera e propria intercettazione (caratterizzata dall’estraneità al dialogo del captante), utilizzabile come mezzo di prova soltanto qualora realizzata da un’autorità inquirente, nel rispetto delle relative disposizioni del codice di procedura penale.
A parte tale ipotesi, tuttavia, in linea generale l’orientamento giurisprudenziale dominante ritiene che la registrazione di una conversazione (anche telefonica), ancorché effettuata all’insaputa di uno dei partecipanti, costituisca una “forma di memorizzazione fonica di un fatto storico, della quale l’autore può disporre legittimamente, anche ai fini di prova nel processo secondo la disposizione dell’art. 234 c.p.p., salvi gli eventuali divieti di divulgazione del contenuto della comunicazione che si fondino sul suo specifico oggetto o sulla qualità della persona che vi partecipa” (Cassazione Civile , Sezioni Unite, n. 36747/2003).
In questo contesto, la Corte di Cassazione ha riconosciuto la piena legittimità, quale elemento di prova, della registrazione di una conversazione telefonica effettuata da parte di uno dei partecipanti alla conversazione stessa, ritenendo utilizzabile, anche senza che vi sia stato un provvedimento dell’autorità giudiziaria”, “il contenuto di colloqui privati registrati da uno degli interlocutori, a nulla rilevando né che la registrazione sia stata da lui effettuata su richiesta della polizia giudiziaria, né che egli stesso agisca utilizzando materiale da questa fornito ovvero addirittura appartenga alla polizia giudiziaria, sempre che il partecipante si limiti solo a registrare la conversazione, senza utilizzare apparecchi mediante i quali terzi estranei e, in particolare, la polizia possano captarne il contenuto durante il suo svolgimento e procedere all’ascolto diretto, perché in tal caso sussisterebbe una vera e propria intromissione nella sfera di segretezza e libertà delle comunicazioni costituzionalmente presidiata e si realizzerebbe indirettamente una intercettazione ambientale senza la previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria.
Pertanto, può affermarsi che le condizioni che legittimano la produzione in giudizio delle registrazioni effettuate all’insaputa dell’interlocutore sono, da un lato, l’esigenza di tutela o di riconoscimento di un diritto e, dall’altro, l’utilizzo delle riproduzioni esclusivamente per esigenze di difesa e durante il periodo necessario a dette esigenze.
In ordine alla prima condizione va rilevato che la diffusione di una conversazione registrata, per necessità diverse ed estranee alla tutela di un proprio diritto o di un diritto altrui, risulta idonea ad integrare la fattispecie di trattamento illecito dei dati personali, ai sensi dell’art. 167 D.Lgs. 196/2003 (Codice della Privacy).
Con riferimento invece alla seconda condizione emerge chiaramente la fattispecie di cui all’art. 24, lettera f) del medesimo Codice della Privacy, la quale esclude l’esigenza del consenso dell’interessato, qualora le registrazioni vengano utilizzate al fine di “far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento, nel rispetto della vigente normativa in materia di segreto aziendale e industriale”.
Di conseguenza, gli elementi essenziali che emergono dalle principali pronunce della Suprema Corte hanno consentito di stabilire la sussistenza dei seguenti principi:
a) l’inserimento delle registrazioni delle conversazioni tra presenti nella disciplina della fattispecie di cui all’art. 2712 c.c., disciplinante la valenza probatoria delle riproduzioni meccaniche;
b) l’estensione del diritto alla difesa ad una fase prodromica a quella specificatamente processuale, finalizzata all’acquisizione dei mezzi di prova in essa utilizzabili;
c) l’esclusione dell’applicabilità di sanzioni disciplinari nei confronti dei soggetti che registrano conversazioni tra presenti, essendo tale condotta esercitata al fine del legittimo esercizio di un diritto;
d) la sanzionabilità delle registrazioni di conversazioni tra presenti effettuate per finalità illecite.
Proprio su tali aspetti si è di recente pronunciata la Corte di Cassazione con sentenza n.11322 del 10.05.2018.
Nel caso di specie un lavoratore era stato licenziato dalla sua azienda perché, dopo aver subito un provvedimento disciplinare, aveva registrato dei colleghi a loro insaputa per giustificarsi della sanzione disciplinare, consegnando nelle mani del datore di lavoro una chiavetta contenente suddette conversazioni: quest’ultimo però aveva licenziato il proprio dipendente per motivi disciplinari, poiché aveva effettuato registrazioni di nascosto sul luogo di lavoro.
Orbene, la Corte di Cassazione ha statuito la illegittimità del licenziamento poiché nel registrare i colleghi a loro insaputa non vi era stata da parte del dipendente alcuna violazione della privacy.
Secondo i giudici della Suprema Corte, infatti, non è necessario il consenso preventivo quando il trattamento dei dati personali avvenga per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tale finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento. Pertanto, il lavoratore, ingiustamente licenziato, è stato reintegrato nel posto di lavoro in quanto egli aveva agito per documentare una situazione conflittuale nel luogo di lavoro in un’ottica di salvaguardia del proprio diritto alla conservazione del posto di lavoro.
Nel caso citato la Corte di Cassazione ha ritenuto legittime, sulla scorta dell’art. 24 del Codice della Privacy e della giurisprudenza richiamata, le registrazioni effettuate dal dipendente, in quanto erano state impiegate dallo stesso per tutelare la propria posizione all’interno dell’azienda, messa a rischio da contestazioni disciplinari non proprio cristalline da parte dei colleghi di rango più elevato, nonché per precostituirsi un mezzo di prova, visto che diversamente avrebbe potuto trovarsi nella difficile situazione di non avere strumenti per tutelare la propria posizione.
E’ evidente, quindi, che gli importanti principi enunciati in tale sentenza forniscono nuove possibilità di difesa ai sempre più numerosi lavoratori che si ritrovano a subire condotte di mobbing e che molto spesso in tali situazioni debbono scontrarsi con l’omertà dei loro colleghi dovuta ovviamente al timore di ritorsioni da parte dei datori di lavoro.
Tuttavia, va detto che rimane pur sempre ferma la necessità di dimostrare che le registrazioni di conversazioni o le riprese video effettuate all’insaputa dei colleghi siano state effettivamente finalizzate dal lavoratore per difendere un suo diritto, poichè non può dubitarsi che una deroga al diritto alla privacy può avvenire solo quando sia in gioco il diritto alla difesa del lavoratore, che rappresenta un diritto di rango superiore costituzionalmente tutelato, in grado quindi di prevalere sul diritto alla riservatezza.
In tal senso, ad esempio, si è espressa la Corte di Cassazione con sentenza n. 26143 del 21 novembre 2013 in cui i giudici della Suprema Corte ha ritenuto legittimo il licenziamento di un medico conseguito ad una grave situazione di sfiducia e di sospetto che si era venuta a creare all’interno della equipe medica, situazione causata dal fatto che il medico aveva registrato alcune conversazioni di colleghi senza il loro consenso per utilizzarle in una denuncia di mobbing nei confronti del primario, denuncia che però era già stata ritenuta infondata ed archiviata.
In tale ipotesi, quindi, non è stato possibile rinvenire alcuna finalità difensiva idonea a legittimare la deroga del diritto alla privacy dei colleghi di lavoro, cosicchè anche la Corte di Cassazione ha dichiarato la piena legittimità del licenziamento intimato al medico.
AVV. SIGMAR FRATTARELLI