CESSIONE E TRASFERIMENTO D’AZIENDA: LA SORTE DEI LAVORATORI

In primo piano

Può accadere che a causa di una crisi aziendale, oppure per esigenze di mercato o di riorganizzazione, un’azienda possa essere ceduta o trasferita ad un’altra impresa, mediante vendita, usufrutto, cessione o affitto, determinandosi il mutamento della titolarità del complesso aziendale.

La problematica che sorge in tali casi è la sorte dei lavoratori dell’azienda ceduta o trasferita, ovvero quali diritti e quali tutele sono riconosciuti dalla legge ai lavoratori dipendenti che facevano parte dell’organico del personale dell’azienda ceduto o trasferita.

Per dare una risposta a tale interrogativo occorre fare riferimento all’art.2112 del Codice Civile rubricato come “Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda” il quale, in particolare, dispone che “in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano”.

Invero, quando in un’azienda trasferita o in un ramo di essa sia incluso il personale dipendente, le parti, in ottemperanza agli adempimenti comunitari circa il mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda, devono rispettare quanto previsto all’art. 2112, c.c., e all’art. 47, L. 29/12/1990, n. 428, così come successivamente modificato dal D.Lgs. 18/2001 per l’osservanza e la garanzia dell’informazione e la consultazione sindacale circa il programma di trasferimento.

L’impresa cedente, peraltro, può eventualmente anche decidere di trattenere i dipendenti dislocandoli in altre unità produttive; in questo caso non è necessario il consenso del lavoratore e la disciplina dell’art. 2112, c.c. non li coinvolge in quanto non vengono trasferiti al nuovo imprenditore verso il quale non potranno vantare alcun diritto.

È comunque facoltà del lavoratore rinunciare alla prosecuzione del rapporto con il nuovo titolare o presentare le dimissioni per giusta causa ai sensi dell’art. 2119, c.c., quando, nei tre mesi successivi al trasferimento, le sue condizioni di lavoro subiscano una modifica sostanziale peggiorativa; in tale ipotesi il lavoratore ha diritto al pagamento della relativa indennità sostitutiva del preavviso.

Come visto, quindi, l’art.2112 c.c. statuisce un principio cardine che fissa la regola della continuità del rapporto di lavoro già in essere, regola questa posta a tutela dei lavoratori e diretta ad evitare che la loro sorte sia connessa ed esposta, loro malgrado, a vicende di natura organizzativa che possono interessare le aziende da cui dipendono.

Ne discende che nelle ipotesi di trasferimento d’azienda, vendita, cessione, affitto, il rapporto di lavoro dei dipendenti dell’azienda trasferita non si estingue ma continua con il nuovo titolare d’azienda cessionario che subentra ex lege nel rapporto di lavoro.

Va rilevato che trattandosi di una fattispecie di successione nel contratto, i suoi effetti, tra cui la conservazione del rapporto di lavoro alle dipendenze del nuovo datore di lavoro subentrato, si producono automaticamente, senza necessità di consenso da parte del lavoratore.

Ulteriore corollario della norma è che debbano essere mantenute le stesse condizioni lavorative, nel senso che rimangono invariati gli inquadramenti contrattuali, le mansioni, gli emolumenti retributivi, gli orari di lavoro, l’anzianità di servizio, e questo perché il lavoratore conserva tutti i diritti che aveva con il precedente datore, sia economici e previdenziali e di altra natura, a condizione tuttavia che gli stessi siano pur sempre compatibili con il mutato assetto organizzativo.

Infatti, l’art.2112 c.c. dispone che “Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario.  L’effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello”.

Di conseguenza, il cessionario deve mantenere ai nuovi dipendenti tutti i diritti acquisiti inerenti l’anzianità di servizio ed eventuali riconoscimenti derivanti da accordi individuali precedenti, oltre a quelli migliorativi concessi per usi aziendali in atto con il precedente datore di lavoro.

A differenza dei diritti derivanti dal contratto individuale, che il lavoratore conserva nel trasferimento, per quanto concerne il mantenimento del contratto collettivo applicato il regime è diversificato e legato alla circostanza che presso l’azienda sia o meno in atto una specifica disciplina collettiva.

Il cessionario è, infatti, tenuto ad applicare ai nuovi dipendenti i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali, e aziendali vigenti alla data del trasferimento, ma solo fino alla loro scadenza, salvo che questi non siano già stati sostituiti da altri contratti collettivi applicati nell’impresa del cessionario con contratti collettivi del medesimo livello.

L’eventuale sostituzione del contratto deve essere prontamente comunicata ai sindacati affinché possa essere attuata un’armonizzazione tra vecchi e nuovi dipendenti, nel caso in cui i nuovi contratti risultino peggiorativi rispetto a quelli applicati dall’azienda cedente.

L’applicazione della contrattazione vigente presso il cessionario, tuttavia, non comporta un’efficacia retroattiva per i nuovi arrivati relativamente ad eventuali vantaggi economici concessi ai propri dipendenti in data anteriore al trasferimento e per fatti verificatisi precedentemente.

Nel caso in cui il cessionario stipuli un contratto collettivo successivamente all’atto di trasferimento, questo dovrà essere applicato altresì alle nuove risorse, anche se il precedente contratto applicato non sia scaduto, in rispetto a quanto sancito al terzo comma dell’art. 2112, c.c..

In relazione al trattamento di fine rapporto, la prosecuzione del rapporto implica necessariamente il trasferimento del trattamento di fine rapporto, rimanendo in capo al cessionario l’obbligo di corrispondere l’intero trattamento al termine del rapporto di lavoro senza distinzione tra quello maturato in precedenza e quello maturato successivamente ed essendo egli stesso l’unico debitore al momento della risoluzione del rapporto di lavoro.

Qualora il lavoratore che passa dall’azienda ceduta a quella subentrata abbia in essere delle pendenze retributive con il precedente datore di lavoro, ovvero quest’ultimo non gli abbia pagato in tutto o in parte le retribuzioni, la medesima norma sancisce che il nuovo datore sia obbligato in solido con il precedente per il pagamento dei crediti maturati dal lavoratore al momento della modifica aziendale e non ancora estinti, con la conseguenza che il lavoratore potrà promuovere le proprie azioni di recupero dei crediti anche nei confronti della nuova impresa subentrata.

Considerato poi che il trasferimento d’azienda avviene senza il consenso dei lavoratori, la vicenda traslativa non può costituire un valido e idoneo motivo di licenziamento da parte del datore di lavoro, a meno che l’azienda non decida di ricorrere alla procedura di licenziamento collettivo diretto a realizzare una riduzione del personale, rispettando tuttavia in tal caso i criteri di scelta dei lavoratori da licenziare stabiliti dalla legge, ovvero: 1) carichi di famiglia 2) anzianità di servizio 3) esigenze produttive e organizzative aziendali.

Molto più difficile risulta invece per datore di lavoro optare per un licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo (in base all’art. 3 della l. 604/1966 il licenziamento “per ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”).

Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo si verifica quando vi è la cessazione dell’attività o anche solo il venir meno delle mansioni cui è assegnato il lavoratore, senza che sia possibile il suo ricollocamento in altre posizioni lavorative non occupate in azienda.

E’ ovvio, invero, che qualora il datore di lavoro sia sul punto di cedere l’attività può mai non sussistere una valida e giustificata causa di riorganizzazione aziendale e il licenziamento quindi sarà illegittimo, così come in caso di licenziamento motivato con la cessazione dell’attività che poi invece successivamente viene trasferita.

Allo stesso modo anche altre motivazioni di carattere economico addotte eventualmente per giustificare un licenziamento (come una riduzione di personale o una riorganizzazione dell’attività economica) non possono costituire valide ragioni se poi successivamente l’attività aziendale viene trasferita.

Sul piano temporale non è fissato dalla legge un lasso temporale preciso dal trasferimento d’azienda entro il quale il licenziamento per giustificato motivo oggettivo viene ritenuto nullo per violazione dell’art. 2112 c.c. ma, in ogni caso, la giurisprudenza normalmente considera tale ipotesi qualora il licenziamento per giustificato motivo oggettivo si verifichi entro sei mesi dal trasferimento d’azienda.

Un regime particolare vige per quanto concerne le aziende che occupano più di quindici dipendenti.

L’art. 47, L. 29/12/1990, n. 428, come novellato dal D.Lgs. 18/2001, disciplina le operazioni da adottare in caso di trasferimento di azienda con più di quindici dipendenti, prevedendo l’adozione di una particolare procedura.

In particolare, le parti hanno l’obbligo di una comunicazione scritta alle rappresentanze sindacali unitarie delle unità produttive interessate o in mancanza, alle rappresentanze aziendali costituite a norma dell’art. 19, L. 20/05/1971, n. 300; in mancanza delle predette rappresentanze aziendali, ai sindacati di categoria maggiormente rappresentativi o alle associazioni di categoria stipulanti il contratto collettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento.

Tale atto deve essere trasmesso almeno venticinque giorni prima che sia perfezionato l’atto da cui deriva il trasferimento e esso deve indicare la data certa o presunta del trasferimento; i motivi del programmato trasferimento; le conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori e le misure da adottare per la loro tutela.

Deve, quindi, essere comunicato inequivocabilmente che il rapporto di lavoro prosegue senza soluzione di continuità, mantenendo tutti i diritti maturati fino alla data di perfezionamento dell’atto di trasferimento dell’azienda, presso il soggetto cedente.

Le parti, inoltre, debbono avviare un esame congiunto della situazione con i sindacati quando questi ne facciano richiesta

La mancata osservanza di questi obblighi di legge, da ambo le parti, costituisce condotta antisindacale ai sensi dell’art. 28, L. 300/1970, anche se non incide sulla validità del negozio traslativo non potendosi considerare l’osservanza della procedura sindacale alla stregua di un presupposto di legittimità del negozio di trasferimento.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

Permessi Legge 104/92 utilizzabili dal lavoratore anche per riposarsi

In materia di permessi previsti dalla Legge 104/92, alquanto incisivo e, in parte, anche innovativo è stato il recente approdo giurisprudenziale della Corte di Cassazione la quale con la sentenza del 27.11.2018 n.30676 ha ammesso la possibilità di poter fruire dei permessi 104 anche per riposarsi.

Chi assiste un familiare disabile che gode “permessi 104”, può usufruire di tale agevolazione anche per riposarsi. Infatti, i permessi della Legge 104 possono essere pacificamente utilizzati anche per consentire al dipendente di riprendersi dalle ore passate ad assistere il genitore con problemi di salute.

Ma non solo. È possibile anche svolgere attività a favore del familiare in senso lato.

Nel caso di specie, in particolare, è stato respinto il ricorso di un datore di lavoro, che aveva accusato il proprio dipendente di aver utilizzato in maniera impropria i permessi 104 per assistere la madre disabile, e per tale presunto abuso era stato licenziato.

I giudici della Corte di Cassazione, sul punto, confermando la illegittimità del licenziamento del lavoratore, hanno affermato il principio per cui chi assiste un familiare disabile che gode dei “permessi 104”, può usufruire di tale agevolazione anche per riposarsi, ovvero per riprendersi dalle ore passate ad assistere il familiare disabile, purchè l’attività di assistenza prestata sia stata effettiva e adeguata.

Proprio su tali basi la Corte ha affermato che non è possibile licenziare un lavoratore che intende fruire dei permessi 104 per riposarsi, o per dedicare una parte delle ore per il ristoro psico-fisico.

Va rammentato al riguardo che i permessi Legge 104/1992 sono quelli disciplinati dall’art.33, comma 3, che prevede la possibilità di chiedere tre giorni di riposo al mese anche frazionabili in ore o, in alternativa, riposi giornalieri di una o due ore.

Le agevolazioni sono riconosciute ai lavoratori affetti da disabilità grave e ai familiari che assistono una persona con handicap in situazione di gravità e, quindi, possono essere richiesti sia per sé stessi in quanto disabili, sia dai familiari chiamati ad assistere il disabile.

Pertanto, alla luce della succitata sentenza della Corte di Cassazione la nozione di assistenza al familiare è stata intesa in maniera ampia ed estensiva, comprendendovi tutta una serie di attività che possono essere svolte, come ad esempio fare shopping per un paio di ore, fare una passeggiata o fare la spesa. L’essenziale è che tali attività ricoprano solamente poche ore e che comunque l’attività principale resti quella di accudire e assistere il disabile.

Infatti, non vi è più l’obbligo di assistenza “continuata” ed “esclusiva” al familiare portatore di handicap e, quindi, essendo stato escluso l’obbligo di assistenza continuata, il lavoratore che gode dei permessi non deve stare tutto il giorno con il familiare disabile.

Tuttavia, nonostante non ci sia più l’obbligo di assistenza continuata ed esclusiva, bisogna comunque dedicare la maggior parte delle ore ad assistere il disabile, poiché il compito principale rimane pur sempre quello di prestare assistenza al portare di handicap.

Non mancano tuttavia gli abusi nella fruizione dei permessi, abusi di cui spesso si sono occupati i giudici, anche della Corte di Cassazione la quale ha confermato, ad esempio, la legittimità del licenziamento intimato a un lavoratore che usava i permessi per partecipare a serate danzanti invece di assistere la madre disabile (Cassazione, sezione lavoro, sentenza 8784 del 30 aprile 2015), oppure ad un lavoratore che, sottraendosi ai doveri di assistenza, si recava all’università per frequentare le lezioni, durante il tempo dei permessi (Cassazione, sezione lavoro, 17968 del 13 settembre 2016).

Un’altra fattispecie ricorrente è quella della doppia attività lavorativa svolta dal lavoratore in luogo dell’attività assistenziale. La Corte ha riconosciuto che questo comportamento viola irrimediabilmente il vincolo fiduciario che deve presiedere il rapporto di lavoro, configurando valida ragione per procedere al licenziamento per giusta causa (Cassazione, sezione lavoro, 29613 dell’11 dicembre 2017).

In linea di principio si può affermare che il comportamento del lavoratore subordinato che si avvalga del permesso di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi di abuso di diritto, tutte le volte in cui tale condotta si palesa nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente ed integra, nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale (Cass. n. 9217 del 2016; Cass. n. 4984 del 2014).

Inoltre, è stato sottolineato il disvalore sociale della condotta del lavoratore che usufruisce, anche solo in parte, di permessi per l’assistenza a portatori di handicap al fine di soddisfare proprie esigenze personali “scaricando il costo di tali esigenze sulla intera collettività, stante che i permessi sono retribuiti in via anticipata dal datore di lavoro, il quale poi viene sollevato dall’ente previdenziale del relativo onere anche ai fini contributivi e costringe il datore di lavoro ad organizzare ad ogni permesso diversamente il lavoro in azienda ed i propri compagni di lavoro, che lo devono sostituire, ad una maggiore penosità della prestazione lavorativa” (Cass. Civ. n. 8784 del 2015).

Quando invece non c’è il perseguimento di scopi esclusivamente personali nell’utilizzo permessi 104, non c’è abuso di diritto.

Ne discende che qualora il lavoratore usufruisca dei permessi non per perseguire propri interessi personali bensì per curare specifici interessi ed utilità del familiare assistito (come fare la spesa, recarsi alle Poste o in banca o, in generale, espletare incombenze per il proprio familiare), oltre a ritagliarsi uno spazio temporale per riposarsi, in tali casi la sua condotta è conforme e rispettosa degli obblighi di assistenza, e non può reputarsi sussistere alcun abuso dei permessi Legge 104.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

FONDO PATRIMONIALE – UN VALIDO STRUMENTO PER SALVAGUARDARE I PROPRI BENI E RENDERLI IMPIGNORABILI

Il fondo patrimoniale consiste in un vincolo di destinazione di determinati beni (immobili, mobili registrati o titoli di credito) per la soddisfazione dei bisogni della propria famiglia. Con tale termine si intende la famiglia atomistica, composta dai coniugi e dai figli (legittimi, naturali e adottivi) con loro conviventi. I bisogni si identificano con le esigenze di vita del nucleo familiare, valutabili sulla base della fascia di reddito e di cultura in cui la famiglia si inserisce. 
È stato sostenuto che non vi sia motivo per ritenere che Legislatore, nell’impiegare la parola bisogni, abbia inteso riferirsi a esigenze primarie di vita, in quanto il termine è generico e può comprendere anche necessità di livello più elevato o voluttuarie, purché non illecite o socialmente riprovevoli. Comunque tali bisogni devono essere riferibili in qualche modo alla famiglia o ai compiti di istruzione ed educazione dei figli che la medesima svolge. 

Il fondo patrimoniale può essere costituito in qualsiasi tempo, sia prima che dopo la celebrazione delle nozze. Con l’atto di costituzione i beni oggetto del fondo patrimoniale, in tal modo, vengono a costituire un patrimonio separato retto da particolari regolea) i frutti prodotti possono essere impiegati solo per far fronte ai bisogni della famiglia; b) la loro amministrazione è regolata dalle norme relative alla comunione legale; c) non possono essere alienati, ipotecati, dati in pegno o comunque vincolati senza il consenso di entrambi i coniugi e, se vi sono figli minori, solo con l’autorizzazione del giudice, salvo che ciò non sia stato espressamente consentito nell’atto di costituzione; d) non possono essere oggetto di esecuzione per debiti che il creditore sapeva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. 

In merito alla opponibilità ai terzi del fondo patrimoniale, è intervenuta più volte la Cassazione, la quale ha sempre ribadito che la costituzione del fondo patrimoniale debba essere considerata una convenzione matrimoniale e, come tale, soggetta alle disposizioni dell’art. 162 c.c., compreso il comma 3, che ne condiziona l’opponibilità ai terzi all’annotazione del relativo contratto a margine dell’atto di matrimonio; ne discende che a nulla varrà opporre agli eventuali creditori l’esistenza del fondo patrimoniale se questo non è stato annotato a margine dell’atto di matrimonio. 

Per quanto concerne i beni che possono fare parte del fondo, la legge specifica che possono farne parte sia beni immobili che mobili iscritti nei pubblici registri. Possono inoltre essere conferiti nel fondo anche titoli di credito, purché siano vincolati rendendoli nominativi con annotazione del vincolo o in altro modo idoneo. La proprietà dei beni costituenti il fondo patrimoniale spetta, in base al disposto dell’art. 168 c.c., a entrambi i coniugi, salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di costituzione. 

In base all’art. 170 c.c., l’esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. Pertanto il vincolo di impignorabilità dipende da uno stato soggettivo del creditore ovvero quello dell’ignoranza dell’estraneità dei debiti contratti rispetto agli interessi della famiglia e, dunque, sarà onere di colui che vuol far valere l’impignorabilità dimostrare sia che i debiti erano stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia, sia che i creditori procedenti erano stati a conoscenza di tali fatti. 

Pertanto, è necessario pur sempre rammentare che, ricorrendone le condizioni, l’atto di costituzione di un fondo patrimoniale può essere soggetto a revocazione. L’azione revocatoria, in sé ammissibile, dev’essere valutata nel merito di ogni fattispecie concreta. In primis l’azione revocatoria presuppone solo l’esistenza del debito e non anche la sua esigibilità, potendo essere esperita pure per crediti condizionati, non scaduti e anche solo eventuali. Inoltre, quando la costituzione del fondo è atto gratuito successivo al sorgere del credito, è sufficiente riscontrare in capo al debitore la consapevolezza di arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore, anche sotto il profilo della maggiore onerosità dell’eventuale recupero coattivo.
Non sempre quindi la costituzione del fondo patrimoniale pone al riparo i beni del fondo dalle azioni esecutive dei creditori, anche se, in presenza dei requisiti formali e sostanziali sopra elencati, costituisce comunque lo strumento più efficace per la salvaguardia dei propri beni di fronte alle azioni di recupero di eventuali creditori.

Avv. Sigmar Frattarelli

LE REGISTRAZIONI OCCULTE DELLE CONVERSAZIONI CON IL DATORE DI LAVORO UTILIZZABILITA’ E LIMITI


Spesso, nell’ambito delle controversie di lavoro, viene avvertita l’esigenza, da parte dei dipendenti, di effettuare registrazioni di colloqui con il proprio datore di lavoro, all’insaputa di quest’ultimo, tramite appositi supporti (telefoni, registratori ambientali, microspie) e al fine di precostituirsi delle prove su comportamenti illeciti del datore di lavoro. Si pensi al caso del lavoratore assunto “in nero” che intende premunirsi di documenti finalizzati alla dimostrazione dell’effettiva esistenza del rapporto di lavoro subordinato, o ancora al dipendente che intende documentare atti discriminatori e condotte di mobbing poste in essere dal proprio datore di lavoro.
Il quesito che si pone è se tali registrazioni siano validamente utilizzabili ed entro quali limiti.
Al riguardo, l’orientamento prevalente della Corte di Cassazione, intervenuta più volte sul tema, si mostra favorevole all’utilizzabilità delle registrazioni audio, video e anche telefoniche, prevedendo, come requisito essenziale, che la registrazione venga realizzata da un soggetto che partecipi effettivamente alla relativa conversazione, senza la necessità di una preventiva autorizzazione da parte dell’autorità giudiziaria, in quanto tali riproduzioni non vengono ritenute contrastanti con la libertà di comunicazione della persona.
Ne deriva che nel caso in cui la registrazione venga effettuata da un terzo, risultano integrati gli estremi di una vera e propria intercettazione (caratterizzata dall’estraneità al dialogo del captante), utilizzabile come mezzo di prova soltanto qualora realizzata da un’autorità inquirente, nel rispetto delle relative disposizioni del codice di procedura penale.
A parte tale ipotesi, tuttavia, in linea generale l’orientamento giurisprudenziale dominante ritiene che la registrazione di una conversazione (anche telefonica), ancorché effettuata all’insaputa di uno dei partecipanti, costituisca una “forma di memorizzazione fonica di un fatto storico, della quale l’autore può disporre legittimamente, anche ai fini di prova nel processo secondo la disposizione dell’art. 234 c.p.p., salvi gli eventuali divieti di divulgazione del contenuto della comunicazione che si fondino sul suo specifico oggetto o sulla qualità della persona che vi partecipa” (Cassazione Civile , Sezioni Unite, n. 36747/2003).
In questo contesto, la Corte di Cassazione ha riconosciuto la piena legittimità, quale elemento di prova, della registrazione di una conversazione telefonica effettuata da parte di uno dei partecipanti alla conversazione stessa, ritenendo utilizzabile, anche senza che vi sia stato un provvedimento dell’autorità giudiziaria”, “il contenuto di colloqui privati registrati da uno degli interlocutori, a nulla rilevando né che la registrazione sia stata da lui effettuata su richiesta della polizia giudiziaria, né che egli stesso agisca utilizzando materiale da questa fornito ovvero addirittura appartenga alla polizia giudiziaria, sempre che il partecipante si limiti solo a registrare la conversazione, senza utilizzare apparecchi mediante i quali terzi estranei e, in particolare, la polizia possano captarne il contenuto durante il suo svolgimento e procedere all’ascolto diretto, perché in tal caso sussisterebbe una vera e propria intromissione nella sfera di segretezza e libertà delle comunicazioni costituzionalmente presidiata e si realizzerebbe indirettamente una intercettazione ambientale senza la previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria.
Pertanto, può affermarsi che le condizioni che legittimano la produzione in giudizio delle registrazioni effettuate all’insaputa dell’interlocutore sono, da un lato, l’esigenza di tutela o di riconoscimento di un diritto e, dall’altro, l’utilizzo delle riproduzioni esclusivamente per esigenze di difesa e durante il periodo necessario a dette esigenze.
In ordine alla prima condizione va rilevato che la diffusione di una conversazione registrata, per necessità diverse ed estranee alla tutela di un proprio diritto o di un diritto altrui, risulta idonea ad integrare la fattispecie di trattamento illecito dei dati personali, ai sensi dell’art. 167 D.Lgs. 196/2003 (Codice della Privacy).
Con riferimento invece alla seconda condizione emerge chiaramente la fattispecie di cui all’art. 24, lettera f) del medesimo Codice della Privacy, la quale esclude l’esigenza del consenso dell’interessato, qualora le registrazioni vengano utilizzate al fine di “far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento, nel rispetto della vigente normativa in materia di segreto aziendale e industriale”.
Di conseguenza, gli elementi essenziali che emergono dalle principali pronunce della Suprema Corte hanno consentito di stabilire la sussistenza dei seguenti principi:
a) l’inserimento delle registrazioni delle conversazioni tra presenti nella disciplina della fattispecie di cui all’art. 2712 c.c., disciplinante la valenza probatoria delle riproduzioni meccaniche;
b) l’estensione del diritto alla difesa ad una fase prodromica a quella specificatamente processuale, finalizzata all’acquisizione dei mezzi di prova in essa utilizzabili;
c) l’esclusione dell’applicabilità di sanzioni disciplinari nei confronti dei soggetti che registrano conversazioni tra presenti, essendo tale condotta esercitata al fine del legittimo esercizio di un diritto;
d) la sanzionabilità delle registrazioni di conversazioni tra presenti effettuate per finalità illecite.
Proprio su tali aspetti si è di recente pronunciata la Corte di Cassazione con sentenza n.11322 del 10.05.2018.
Nel caso di specie un lavoratore era stato licenziato dalla sua azienda perché, dopo aver subito un provvedimento disciplinare, aveva registrato dei colleghi a loro insaputa per giustificarsi della sanzione disciplinare, consegnando nelle mani del datore di lavoro una chiavetta contenente suddette conversazioni: quest’ultimo però aveva licenziato il proprio dipendente per motivi disciplinari, poiché aveva effettuato registrazioni di nascosto sul luogo di lavoro.
Orbene, la Corte di Cassazione ha statuito la illegittimità del licenziamento poiché nel registrare i colleghi a loro insaputa non vi era stata da parte del dipendente alcuna violazione della privacy.
Secondo i giudici della Suprema Corte, infatti, non è necessario il consenso preventivo quando il trattamento dei dati personali avvenga per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tale finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento. Pertanto, il lavoratore, ingiustamente licenziato, è stato reintegrato nel posto di lavoro in quanto egli aveva agito per documentare una situazione conflittuale nel luogo di lavoro in un’ottica di salvaguardia del proprio diritto alla conservazione del posto di lavoro.
Nel caso citato la Corte di Cassazione ha ritenuto legittime, sulla scorta dell’art. 24 del Codice della Privacy e della giurisprudenza richiamata, le registrazioni effettuate dal dipendente, in quanto erano state impiegate dallo stesso per tutelare la propria posizione all’interno dell’azienda, messa a rischio da contestazioni disciplinari non proprio cristalline da parte dei colleghi di rango più elevato, nonché per precostituirsi un mezzo di prova, visto che diversamente avrebbe potuto trovarsi nella difficile situazione di non avere strumenti per tutelare la propria posizione.
E’ evidente, quindi, che gli importanti principi enunciati in tale sentenza forniscono nuove possibilità di difesa ai sempre più numerosi lavoratori che si ritrovano a subire condotte di mobbing e che molto spesso in tali situazioni debbono scontrarsi con l’omertà dei loro colleghi dovuta ovviamente al timore di ritorsioni da parte dei datori di lavoro.
Tuttavia, va detto che rimane pur sempre ferma la necessità di dimostrare che le registrazioni di conversazioni o le riprese video effettuate all’insaputa dei colleghi siano state effettivamente finalizzate dal lavoratore per difendere un suo diritto, poichè non può dubitarsi che una deroga al diritto alla privacy può avvenire solo quando sia in gioco il diritto alla difesa del lavoratore, che rappresenta un diritto di rango superiore costituzionalmente tutelato, in grado quindi di prevalere sul diritto alla riservatezza.
In tal senso, ad esempio, si è espressa la Corte di Cassazione con sentenza n. 26143 del 21 novembre 2013 in cui i giudici della Suprema Corte ha ritenuto legittimo il licenziamento di un medico conseguito ad una grave situazione di sfiducia e di sospetto che si era venuta a creare all’interno della equipe medica, situazione causata dal fatto che il medico aveva registrato alcune conversazioni di colleghi senza il loro consenso per utilizzarle in una denuncia di mobbing nei confronti del primario, denuncia che però era già stata ritenuta infondata ed archiviata.
In tale ipotesi, quindi, non è stato possibile rinvenire alcuna finalità difensiva idonea a legittimare la deroga del diritto alla privacy dei colleghi di lavoro, cosicchè anche la Corte di Cassazione ha dichiarato la piena legittimità del licenziamento intimato al medico.
AVV. SIGMAR FRATTARELLI