IL LICENZIAMENTO PER MOTIVI ECONOMICI – PRESUPPOSTI E CRITERI DI SCELTA

In primo piano

Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo è il recesso esercitato unilateralmente dal datore di lavoro strettamente correlato alle esigenze oggettive dell’azienda. Infatti, l’art. 3 della Legge n. 604/1966 stabilisce che il licenziamento per giustificato motivo oggettivo è determinato da ragioni inerenti l’attività produttiva, l’organizzazione del lavoro e il regolare funzionamento di essa.

La formula studiata dal legislatore “ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa” interpretata ampiamente dalla giurisprudenza e dalla dottrina, ha condotto alla elaborazione dei concetti di ragioni economiche e ragioni organizzative.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale il giustificato motivo oggettivo di licenziamento non può essere concepito, in quanto tale, senza le cd. ragioni economiche e senza che le ragioni organizzative abbiano un’autonoma rilevanza.

I motivi economici

Tra le ipotesi di riorganizzazione aziendale possono annoverarsi ad esempio:

– la cessazione dell’attività produttiva;

– il fallimento dell’impresa;

– la soppressione del posto o del reparto cui è addetto il lavoratore: vale anche se non vengono soppresse tutte le mansioni svolte dal lavoratore licenziato, mansioni che pertanto possono essere diversamente ripartite e attribuite ad altri dipendenti ancora in forza;

– la esternalizzazione delle mansioni affidate al lavoratore: al suo posto il datore preferisce un’azienda esterna o un titolare di partita Iva che svolge la medesima attività ma senza vincolo di subordinazione;

– la introduzione di nuove tecnologie (come ad esempio computer e macchinari) che necessitano di un minor numero di addetti o di addetti con una professionale specifica;

– la realizzazione di una migliore efficienza gestionale e un incremento della redditività d’impresa.

Va detto che affinché si possa parlare di “licenziamento per motivazione economica” (ossia “per giustificato motivo oggettivo”) non è necessario provare l’andamento economico negativo dell’azienda, potendo la scelta giustificarsi anche con un taglio del personale per evitare gli sprechi, ovvero con il licenziamento di un dipendente ormai divenuto inutile (ad esempio l’automatizzazione di un processo potrebbe rendere non più necessarie le mansioni principali di un dipendente).

Peraltro, la giurisprudenza si è spinta anche oltre affermando che è legittimo il licenziamento finalizzato anche solo al raggiungimento di un «maggior profitto» per l’impresa. E questo perché il giudice non può entrare nel merito della gestione dell’attività e sostituirsi all’imprenditore, ma può solo controllare che le motivazioni da questi addotte alla base del licenziamento siano reali e non false o fittizie.

Tale orientamento, tuttavia, è stato attenuato da uno più rigido diretto ad impedire che scelte imprenditoriali troppo speculative e rivolte unicamente alla massimizzazione del lucro possano ledere i diritti dei lavoratori. In particolare, la Corte di Cassazione ha puntualizzato che il licenziamento per giustificato motivo oggettivo comprende anche l’ipotesi di un riassetto organizzativo dell’azienda attuato al fine di una più economica gestione, ma sempre che la decisione non sia rivolta a un puro e semplice «incremento di profitto». Al contrario, affinché il licenziamento sia valido vi deve sempre essere la necessità di far fronte a sfavorevoli situazioni e non occasionali che influiscono in modo decisivo sulla normale attività produttiva, oppure la necessità di sostenere notevoli spese di carattere straordinario.

Ne consegue che il giudice può sempre verificare se le motivazioni alla base del licenziamento sono reali o sono soltanto fittizie. Ad esempio, se dovesse risultare che il datore di lavoro ha assunto, nei mesi successivi al licenziamento, un altro lavoratore con gli stessi compiti di quello licenziato, il recesso sarebbe illegittimo. Così come è illegittimo quello motivato per una crisi quando invece i bilanci mostrano un fatturato stabile. Inoltre, il dipendente può legittimamente impugnare il licenziamento giustificato dalla cessazione delle mansioni se queste invece risultano spalmate su altri lavoratori.

Il licenziamento per motivazione economica è ravvisabile anche in una diversa ripartizione di determinate mansioni fra il personale in servizio, attuata ai fini di una più economica ed efficiente gestione aziendale, nel senso che certe mansioni possono essere suddivise fra più lavoratori, ognuno dei quali se le vedrà aggiungere a quelle già espletate, con il risultato finale di far emergere come in esubero la posizione lavorativa di quel dipendente che vi era addetto in modo esclusivo o prevalente; resta sempre fermo però, anche in tal caso, il limite della non pretestuosità ed effettività della ragione organizzativa o produttiva addotta a base del criteri di scelta nel licenziamento.

Inoltre, ai fini della legittimità del licenziamento occorre non solo che il posto di lavoro occupato sia stato effettivamente soppresso, ma anche che sia impossibile una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte, consentendo così una sua ricollocazione all’interno dell’azienda. È ciò che viene chiamato obbligo di repechage o anche ripescaggio.

Secondo la giurisprudenza più recente ai fini del “repechage” il datore di lavoro deve valutare la possibile ricollocazione dal lavoratore non solo in profili professionali corrispondenti al suo livello di inquadramento, ma anche in mansioni inferiori, purché il dipendente presti il suo consenso al demansionamento.

I criteri di scelta dei lavoratori da licenziare

La scelta da parte del datore di lavoro del dipendente o dei dipendenti da licenziare non è totalmente libera e arbitraria e, anzi, è soggetta all’osservanza di determinati canoni legali.

In particolare, nel licenziamento individuale economico, attuato per motivi oggettivi relativi a mansioni e compiti sostanzialmente omogenei, il datore di lavoro è tenuto ad utilizzare i criteri contenti nell’art. 5, L. n. 223/1991 (relativa ai licenziamenti collettivi) ovvero: a) l’anzianità di servizio; b) i carichi di famiglia, oltre che attenersi ai canoni di correttezza e buona fede sanciti dagli artt.1175 e 1375 cod. cv..

Invero, la Corte di Cassazione (su tutte sentenza n. 19732 del 25.07.2018) ha statuito che il datore di lavoro è tenuto ad utilizzare i criteri contenti nell’art. 5, L. n. 223/1991 (relativa ai licenziamenti collettivi), in quanto applicabili in via analogica, ovvero altri criteri, purché non arbitrari, improntati a razionalità e graduazione.

Pertanto, è illegittima in quanto contraria ai principi di correttezza e buona fede, la condotta del datore di lavoro che, nel procedere ad una riduzione di personale all’interno di un dipartimento aziendale, disponga il licenziamento di un dipendente senza avere preliminarmente operato una comparazione tra lavoratori aventi mansioni fungibili nello stesso dipartimento, alla luce di criteri oggettivi quali il carico familiare e l’anzianità di servizio, o diversi parametri concordati con le rappresentanze sindacali.

I criteri di scelta di cui all’art. 5 Legge n. 223/1991, ed in particolare dei criteri dei carichi di famiglia e dell’anzianità, costituiscono uno standard particolarmente idoneo a consentire al datore di lavoro di esercitare il suo potere selettivo coerentemente con gli interessi del lavoratore e con quello aziendale.”, a cui comunque possono, e devono, aggiungersi criteri diversi, più aderenti alla fattispecie concreta, purchè non arbitrari ed basati su razionalità e graduazione delle posizioni dei lavoratori interessati.

Pertanto, ogniqualvolta sia necessario ridurre i posti di lavoro tra lavoratori che svolgono le medesime mansioni, la scelta del datore deve basarsi stilando una graduatoria che tenga in considerazione i carichi di famiglia e l’anzianità, quest’ultima generalmente contestualizzata come anzianità di servizio (come nella sentenza in commento) e non anagrafica.

Va comunque segnalato che rimane pur sempre uno spazio alla possibilità di utilizzo di altri criteri purché siano oggettivi e misurabili e uno di questi è quello della maggiore produttività per individuare quale lavoratore mantenere in servizio e quale, invece, licenziare. La sentenza della Corte di cassazione del 7 dicembre 2016 n. 25192 ha ritenuto legittima la scelta dell’impresa di licenziare il lavoratore che, in virtù della sua anzianità di servizio, comportava maggiori costi dal punto di vista retributivo, era risultato il meno produttivo ed era titolare anche di altri redditi.

Illegittimità del licenziamento e reintegrazione nel posto di lavoro

La riforma Fornero, prima, e il c.d. Jobs Act poi, incidendo sulla disciplina dell’rt.18 dello Statuto dei Lavoratori hanno profondamente modificato le sanzioni per il licenziamento per motivazione economica intimato illegittimamente.

In origine il trattamento era identico a quello previsto per il licenziamento disciplinare.

Oggi, invece, la regolamentazione è diversificata in linea di massima in relazione al momento in cui è stato stipulato il contratto.

a) Disciplina per i licenziamenti comminati a lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015 (data di entrata in vigore del c.d Jobs Act)

In relazione a queste posizioni, se il Giudice ritiene fondata la contestazione e accerta che non sussistevano i motivi previsti dalla legge per procedere al licenziamento, riconoscerà al lavoratore una somma di denaro (a titolo di indennità) che può variare da un minimo di 12 mensilità ad un massimo di 24 mensilità. In questo caso però il rapporto di lavoro cesserà pur essendo illegittimo il licenziamento.

Se però le ragioni alla base del licenziamento risultano manifestamente infondate, cioè del tutto fittizie e insussistenti, il Giudice può anche ordinare al datore di lavoro di riprendere alle sue dipendenze il lavoratore.

b) Disciplina introdotta dal c.d. Jobs Act a partire dal 7 marzo 2015

La disciplina del c.d. Jobs Act si applica tendenzialmente solo ai licenziamenti a carico di lavoratori con qualifica di operai, impiegati o quadri, assunti a partire dal 7 marzo 2015 con contratto di lavoro a tempo indeterminato.

In questo caso, se il licenziamento è illegittimo il giudice potrà soltanto condannare il datore di lavoro a pagare al lavoratore ingiustamente licenziato una indennità pari a due mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio.

L’indennità così calcolata non potrà mai essere inferiore a 4 mensilità nè superiore a 24 mensilità e non sarà assoggettata a contribuzione previdenziale.

A differenza di quanto accade nell’ipotesi di licenziamento disciplinare, invece, nel caso di licenziamento per motivazione economica il Giudice non ha il potere di disporre la reintegra.

Queste regole valgono esclusivamente nel caso in cui il datore di lavoro che procede al licenziamento occupi più di quindici dipendenti (se imprenditore agricolo più di cinque dipendenti) in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo e, in ogni caso, qualora occupi complessivamente più di sessanta dipendenti.

Se il datore di lavoro non possiede questi requisiti (c.d. requisiti dimensionali) le indennità risarcitorie sono ridotte della metà e non possono comunque superare le sei mensilità.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

ERRATA DIAGNOSI – PRESUPPOSTI E RISARCIBILITA’

In primo piano

Quando si parla di malasanità, spesso si parla di errori o omissioni che determinano la morte del paziente o la compromissione irrimediabile delle sue condizioni di vita.

Una diagnosi errata o effettuata in ritardo in un paziente affetto da una grave malattia può determinare l’impossibilità di effettuare delle scelte terapeutiche, la riduzione dei giorni di vita e il peggioramento della qualità della vita nel periodo restante.

L’errore diagnostico si configura sia quando i sintomi sono ricondotti a nessuna patologia o a una patologia errata, sia quando vengono omessi i controlli dovuti.

Particolarmente rilevante è stata di recente la sentenza della Corte di Cassazione n.47448/2018 in cui si è ribadito che l’errore diagnostico può aversi in due ipotesi:

a) quando il medico, dinanzi a uno o più sintomi di una malattia, non li riconduce a una patologia nota o li riconduce a una patologia errata,

b) quando il medico omette di sottoporre il paziente ai controlli e agli accertamenti che invece sono doverosi per formulare una corretta diagnosi.

La condotta del medico è colposa anche quando la sintomatologia lamentata dal paziente dovrebbe indurlo a formulare una diagnosi differenziale, ma egli non vi provveda e resti nella posizione diagnostica iniziale, errata.

Pertanto, l’errore diagnostico si configura non solo quando, in presenza di uno o più sintomi di una malattia, non si riesca ad inquadrare il caso clinico in una patologia nota alla scienza o si addivenga ad un inquadramento erroneo, ma anche quando si ometta di eseguire o disporre controlli ed accertamenti doverosi ai fini di una corretta formulazione della diagnosi.

Per quanto concerne i profili di responsabilità e, quindi, di risarcibilità dell’errata o omessa diagnosi, va rammentato che la Legge Gelli-Bianco Legge 8.3.2017 n.24 ha riformato la materia della responsabilità medica.

La riforma in questione si è posta l’obiettivo di rimodulare la tematica della responsabilità sia civile che penale dei medici, cercando di incidere sul “rapporto di fiducia” che dovrebbe esistere tra gli esercenti la professione sanitaria ed i pazienti.

Rapporto questo che, negli ultimi anni, si è andato sempre più incrinando, con la conseguenza che, da un lato – il contenzioso in materia di malasanità è notevolmente aumentato e – dall’altro – i medici lavorano costantemente con il timore di contenziosi giudiziari a loro carico, che li ha indotti ad applicare sempre più spesso la cd. “medicina difensiva” che si concretizza appunto in condotte che gli operatori sanitari adottano al solo fine di evitare eventuali responsabilità e contenziosi, finendo per omettere trattamenti complessi, ma che sarebbero utili per la salute dei pazienti.

Con la riforma sono quindi cambiati i connotati della responsabilità civile del medico, che non ha più natura contrattuale, ma extra-contrattuale.

A seguito di tale mutamento è il paziente a dover provare “la colpa” del medico e non più il medico a dover dimostrare di non aver sbagliato. Altra conseguenza è che si è accorciato il termine prescrizionale per il paziente che intenda ottenere un risarcimento del danno derivante da malpractice sanitaria. Il danneggiato, a tal fine, non avrà più 10 anni, ma soli 5 anni per promuovere l’azione.

Per la struttura sanitaria, invece, la responsabilità ha sempre – come in passato – natura contrattuale. Sarà la struttura sanitaria, quindi, a dover dimostrare di non avere avuto responsabilità nei casi di malasanità. Con l’ulteriore conseguenza che il paziente sarà più incentivato a promuovere una causa contro l’azienda ospedaliera, anziché nei confronti del singolo medico, anche in considerazione del maggior tempo a disposizione (la relativa azione si prescrive in 10 anni).

In relazione al punto nevralgico della individuazione dell’errore diagnostico, molto importante è stata l’emanazione delle cd. linee guida “come definite e pubblicate ai sensi di legge” e, dunque, richiamando l’art. 5 della l. 24/2017 che illustra l’iter di elaborazione e di emanazione delle linee guida.

Le linee guida sono qualificabili come degli standard diagnostico-terapeutici conformi alle regole dettate dalla migliore scienza medica, a garanzia della salute del paziente, e rappresentano il condensato di acquisizioni scientifiche, tecnologiche e metodologiche concernenti i singoli ambiti operativi, e dunque molto diverse da una semplice buona pratica clinico-assistenziale.

Ad ogni modo, va rilevato che il richiamo alle linee guida non esaurisce tutto il quadro delle possibili ipotesi di responsabilità medica, non potendo venir meno l’applicazione in linea generale dell’art.590 sexies cod. pen. il quale dispone che “qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.

Va poi rammentato il principio, che continua a trovare costante applicazione, per cui in tema di responsabilità dell’ente ospedaliero o clinico in relazione ai danni riportati dal paziente per una diagnosi errata o, comunque, incompleta, l’azienda ospedaliera, non risponde dei danni derivanti da prestazioni che comportino la soluzione di problemi di particolare difficoltà (salvo i limiti necessariamente connessi al dolo ed alla colpa grave), purché offra compiuta dimostrazione circa l’esistenza, nel caso concreto, di tale presupposto della particolare difficoltà.

Per fare un esempio concreto, non può ritenersi attenuata la responsabilità in relazione all’omessa diagnosi di una frattura ossea, posto che tale patologia risulta rilevabile con la semplice lettura dell’esame radiografico che non risulta mai particolarmente difficoltosa.

Va poi rilevato che l’errore diagnostico sussiste anche quando la patologia non rientra nell’ambito di specializzazione del medico che lo commette.

La Corte di Cassazione, in particolare, con sentenza n.15178/2018 ha riconosciuto la responsabilità penale per negligenza o imprudenza in capo ad un neurologo che, non avendo ricondotto i sintomi della paziente ad un’origine cardiaca, aveva omesso la prescrizione dei relativi ulteriori esami che avrebbero invece potuto rivelare la patologia poi degenerata nel decesso del paziente. Secondo i giudici il medico, di fronte alla persistenza dei sintomi, non avrebbe dovuto limitarsi a prescrivere alla paziente gli accertamenti relativi al suo ambito di specializzazione, ma avrebbe dovuto assumere un atteggiamento professionalmente più flessibile tale da poter considerare patologie non del proprio campo.

Interessante, da ultimo, è stata una pronuncia della Corte di Cassazione n. 4764/2016 che ha riguardato il caso di un medico che non aveva diagnosticato in modo tempestivo una grave forma tumorale, con il paziente che poi era morto dopo breve tempo.

Il medico imputato era finito sotto processo per omicidio colposo per aver scambiato un tumore al pancreas per un’ernia iatale, arrivando alla corretta diagnosi solo quando la malattia era ormai in fase troppo avanzata per qualsiasi intervento.

La Corte di Cassazione ha statuito la responsabilità penale del medico sul presupposto che anche prolungare la vita soltanto di qualche settimana o di anni grazie a una diagnosi tempestiva è un elemento da prendere in considerazione per la valutazione della responsabilità medica.

Secondo i giudici della Suprema Corte nella valutazione della responsabilità del sanitario, sia civile che penale, non può non essere preso in considerazione il mancato prolungamento della vita di settimane o addirittura di anni derivante dall’errore, al di là dell’esito infausto e inevitabile della patologia.

Invero, in campo oncologico la diagnosi precoce è un fattore di assoluto rilievo o “per sottoporre il paziente a terapie salvifiche o comunque, come in caso di tumore al pancreas, per apprestare un intervento chirurgico e delle terapie che, sebbene non siano molto probabilmente salvifiche, possano quanto meno comportare un allungamento significativo della vita residua del paziente”.

Di conseguenza, posto che “se la morte deriva da un errore diagnostico la sua causa è sempre la patologia”, non è possibile evitare gli opportuni accertamenti diagnostici “né può essere esclusa la responsabilità del medico che, con il proprio errore diagnostico, lascia il paziente nell’inconsapevolezza di una malattia tumorale dal momento che il ricorso ad altri rimedi terapeutici, o all’intervento chirurgico, avrebbe determinato un allungamento della vita”.

Al riguardo, peraltro, la stessa Corte di Cassazione si era pronunciata già in passato riconoscendo la risarcibilità dei danni morali in caso omessa o errata diagnosi di patologie di particolare gravità e dall’esito infausto. 

In particolare, poiché l’intervento del medico riguarda non tanto o non solo la fisicità del soggetto ma la persona nella sua integrità (si cura non la malattia ma il malato), è ragionevole ritenere che eventuali errori diagnostici compromettano, oltre alla salute fisica, anche l’equilibrio psichico della persona, specie se l’errore riguarda la diagnosi di malattie assai gravi e comunque in grado di pregiudicare fortemente la serenità del paziente per le sue prospettive infauste, con conseguente risarcibilità del danno morale anche se il fatto non è configurabile come reato.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

Patrocinante in Cassazione

IL LAVORATORE CHE RIFIUTA IL PART-TIME NON PUÒ ESSERE LICENZIATO

In primo piano

Giornale Il Centro
Foto 1 . Giudice Dott. G. Marcheggiani
Foto 2 . Avv. Sigamr Frattarelli

A seguito dell’entrata in vigore del Jobs Act nel 2015 è divenuto ancora più rilevante il dibattito circa il diritto del datore di lavoro di licenziare un lavoratore che si rifiuti di accettare la riduzione del proprio orario di lavoro da full-time a part-time, e circa l’opposto diritto del lavoratore di rifiutare la riduzione dell’orario di lavoro. Di recente anche lo Studio Legale dell’Avv. Sigmar Frattarelli ha affrontato nelle aule giudiziarie la problematica del licenziamento per rifiuto di accettazione della riduzione dell’orario di lavoro ( vedi articolo ). Il Jobs Act ha reso il part time maggiormente appetibile per le aziende, prevedendo la possibilità di ricorrere a clausole elastiche per richiedere ore di lavoro supplementari (aggiuntive rispetto al tempo parziale pattuito, ma al di sotto dell’orario ordinario di lavoro). Di conseguenza, molti datori di lavoro hanno espresso la volontà di ricorrere a contratti a tempo parziale, in modo da poter modulare la prestazione dei dipendenti in base alle esigenze dell’impresa, senza sobbarcarsi un onere pieno in periodi di bassa produttività. Va detto che nell’ambito del licenziamento per giustificato motivo oggettivo confluiscono i licenziamenti per impossibilità sopravvenuta della prestazione imputabile a fatto incolpevole del lavoratore, nonché i licenziamenti intimati per motivi economici, ovvero i licenziamenti dovuti ad esigenze di riorganizzazione e/o ristrutturazioni aziendale. Ai fini della loro legittimità è necessario che sussistano tre requisiti: 1) la modifica organizzativa di tipo quantitativo o qualitativo effettiva e non pretestuosa; 2) il nesso causale tra la modifica organizzativa e il provvedimento espulsivo; 3) l’osservanza dei precetti di buona fede e correttezza. In estrema sintesi, sono riconducibili nell’alveo del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, le ipotesi di recesso determinate da ” ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa “. Su tali basi, l’interrogativo che si è posto è se anche il rifiuto del lavoratore di ridurre il proprio impegno orario possa costituire giustificato motivo di licenziamento. Orbene, secondo gli insegnamenti della Suprema Corte di Cassazione l’indisponibilità manifestata dal lavoratore di accettare la trasformazione del suo rapporto di lavoro a tempo pieno in parziale non può costituire giustificato motivo di licenziamento, considerato che, ai sensi del D.lgs. n. 61 del 2000, art. 5 comma 1, lett. a), a decorrere dal 25 giugno 2015 – il rifiuto del lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in parziale, o viceversa, ” non costituisce giustificato motivo di licenziamento”. Anche di recente la stessa Corte di Cassazione (sentenza n.10142/2018) ha ribadito che è illegittimo il licenziamento del lavoratore part-time che non accetti di modificare il rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pieno (full-time), così come non è inammissibile la trasformazione inversa (da full-time a part-time) qualora imposta: l’orario di lavoro caratterizza le modalità lavorative e dunque un’eventuale trasformazione deve obbligatoriamente essere concordata tra le parti e la variazione è inammissibile senza il consenso del lavoratore. Tale principio vale, peraltro, in generale per tutti i contratti di lavoro, siano essi stati stipulati prima o dopo l’entrata in vigore del Jobs Act.​Neppure nel caso in cui un contratto collettivo aziendale preveda il mutamento del regime orario a part-time come strumento alternativo alla collocazione in mobilità, è possibile derogare alla regola della necessaria acquisizione del consenso scritto del lavoratore e, in applicazione della citata disposizione, si è sempre ritenuto che il rifiuto della trasformazione del rapporto non costituisce giustificato motivo di licenziamento. Invero, il principio cardine, già esistente prima ancora dell’entrata in vigore del Jobs Act, è quello per cui non può concorrere a dimostrare la sussistenza del giustificato motivo l’indisponibilità del lavoratore a ridurre il proprio orario di lavoro, considerato che il rifiuto del lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in parziale, o viceversa, “non costituisce giustificato motivo di licenziamento”. Pertanto, il datore di lavoro che licenzi il lavoratore che rifiuta la riduzione di orario ha l’onere di dimostrare che sussistono effettive esigenze economico-organizzative in base alle quali la prestazione non può essere mantenuta a tempo pieno, ma solo con l’orario ridotto, nonché il nesso causale tra queste e il licenziamento. La stessa Direttiva 97/81/CE del 15 dicembre 1997 ha recepito l’Accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES, che alla Clausola 5.2. prevede che ” Il rifiuto di un lavoratore di essere trasferito da un lavoro a tempo pieno ad uno a tempo parziale, o viceversa, non dovrebbe, in quanto tale, costituire motivo valido per il licenziamento, senza pregiudizio per la possibilità di procedere, conformemente alle leggi, ai contratti collettivi e alle prassi nazionali, a licenziamenti per altre ragioni, come quelle che possono risultare da necessità di funzionamento dello stabilimento considerato “. Ne discende che è illegittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo irrogato al lavoratore che abbia rifiutato la trasformazione in tempo parziale del proprio rapporto di lavoro, qualora il datore di lavoro non dimostri la sussistenza di esigenze produttive contrarie alla permanenza a tempo pieno del rapporto. A tal fine, tuttavia, va precisato che non bastano le esigenze aziendali per obbligare il lavoratore a convertire il contratto da tempo pieno in part time: è invece necessario, per il datore di lavoro, provare che, in base alle esigenze dell’azienda, non sarebbe possibile utilizzare proficuamente la prestazione a tempo pieno del dipendente. Non è, quindi, sufficiente la dimostrazione di un semplice pregiudizio economico, nel senso che l’utilizzo del lavoratore full time non deve soltanto comportare una maggiore spesa, ma deve risultare nel contempo non proficuo per l’azienda, affinchè si possa legittimamente licenziare il lavoratore.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

CONDONO FISCALE, ROTTAMAZIONE, CANCELLAZIONE CARTELLE E CHIUSURA LITI FISCALI TUTTO QUELLO CHE C’E’ DA SAPERE

In primo piano

Sono in vigore le nuove disposizioni adottate dal Governo con il Decreto Fiscale collegato alla Legge di Bilancio 2019 riguardanti il cd. condono fiscale o “pace fiscale” la quale prevede una serie di misure dirette a consentire ai contribuenti di cancellare le posizioni debitorie più vecchie di importo fino a mille euro, di rottamare le altre, di beneficiare di un saldo e stralcio qualora si trovino in determinate condizioni di reddito e di definire le liti pendenti con il fisco.  

La normativa in particolare prevede quattro misure:

– il saldo e stralcio delle cartelle;

– la rottamazione ter;

– la definizione agevolata delle controversie tra contribuenti e fisco;

– la cancellazione totale e automatica dei debiti fino a 1.000 euro.

Il cosiddetto saldo e stralcio delle cartelle riguarderà i debiti esclusivamente delle persone fisiche affidati agli agenti della riscossione dal 1° gennaio 2000 al 31 dicembre 2017 derivanti dall’omesso versamento di imposte risultanti dalle dichiarazioni annuali e dalle attività di accertamento a fini IRPEF e IVA.

L’accesso al saldo e stralcio sarà condizionato dalla presentazione del modello ISEE che non dovrà superare il valore di 20.000 euro e sarà proprio il valore ISEE a determinare il calcolo della somma da pagare.

Invero, non tutti i contribuenti con cartelle di Equitalia o di Agenzia Entrate Riscossione possono accedere al beneficio, ma soltanto coloro il cui indicatore Isee (si tratta, in parole semplici, dell’indice che “misura la ricchezza” delle famiglie, che si ricava dalla dichiarazione sostitutiva unica, o Dsu) non supera i 20mila euro. Fanno eccezione coloro che hanno avviato la procedura di liquidazione del patrimonio (sovraindebitamento).

La quota di debito che si deve pagare per mettersi definitivamente in regola col fisco varia a seconda dell’importo del reddito dichiarato.

Nel dettaglio, si tratta di un’aliquota pari al:

16%, se il debitore ha un Isee del nucleo sino a 8.500 euro;

20%, se il debitore ha un Isee del nucleo da 8.500,01 euro sino a 12.500 euro;

35%, se l’Isee del nucleo del debitore va dai 12.500,01 euro ai 20mila euro.

Per stralciare le cartelle e chiudere definitivamente il debito con l’erario i contribuenti possono versare le somme dovute in unica soluzione o ripartendolo in 5 anni.

Per chi ha in corso una procedura di sovraindebitamento, l’importo da pagare è pari al 10% del dovuto

Si possono stralciare esclusivamente le cartelle contenenti i seguenti debiti:

– tributi risultanti dalle dichiarazioni annuali, e relativi interessi e sanzioni; in pratica, si tratta dei debiti derivanti dal mancato versamento di Irpef e Iva a seguito di autoliquidazione e controllo automatico della dichiarazione dei redditi;

– contributi dovuti dagli iscritti alle casse dei liberi professionisti o alle gestioni previdenziali dei lavoratori autonomi dell’Inps, esclusi quelli richiesti a seguito di accertamento.

Le modalità di pagamento e le rate del saldo e stralcio saranno le seguenti:

– il primo anno si dovrà pagare il 35% del dovuto;

– il secondo anno il 20%;

– il terzo anno il 15%;

– il quarto anno il 15%;

– il quinto anno il 15%, con interessi di rateazione al 2%.

Le domande di adesione alla possibilità di saldo e stralcio delle cartelle possono essere inviate, dal sito di Agenzia Entrate Riscossione, sino al 30 aprile 2019.

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E’ prevista poi la rottamazione ter delle cartelle che consentirà ai contribuenti di pagare l’importo del debito al netto delle sanzioni e degli interessi dovuti.

La sanatoria, o rottamazione delle cartelle, o definizione agevolata, consiste nella possibilità di pagare i debiti con Equitalia/Agenzia Entrate Riscossione azzerando le sanzioni e gli interessi di mora. Restano invece dovuti il capitale, gli interessi affidati all’Agente della riscossione (di regola si tratta degli interessi per ritardata iscrizione a ruolo), il costo di notifica della cartella, eventuali spese sostenute per procedure cautelari e esecutive e l’aggio di riscossione, commisurato alle somme dovute per la sanatoria.

La rottamazione ter riguarda tutti i carichi affidati agli agenti della riscossione dal 2000 al 2017. Sono inclusi anche gli accertamenti esecutivi, che non necessitano d’iscrizione a ruolo, oltre ai debiti ancora non riportati in atti o documenti formalmente trasmessi al contribuente.

Alla terza rottamazione sono ammessi, oltre a coloro che non hanno mai aderito a una rottamazione ed i decaduti dalla prima rottamazione, tutti i beneficiari della seconda rottamazione, compresi i morosi, purché abbiano saldato tutte le rate scadute entro il 31 ottobre 2018 alla data del 7 dicembre 2018.

Chi non ha aderito alla precedente rottamazione deve presentare la domanda di rottamazione Ter, con modello DA 2018 (definizione agevolata 2018) all’Agenzia entrate riscossione entro il 30 aprile 2019.

Chi ha aderito alla seconda rottamazione e si mette in regola entro il 7 dicembre 2018 non deve fare nulla: sarà Agenzia entrate riscossione, entro il 30 giugno 2019, a mandare il nuovo piano dei pagamenti.

Gli importi oggetto della nuova rottamazione devono essere definiti in 5 anni, in 18 rate, da pagare ogni anno (sono previste 4 rate annuali). Le rate sono 10 per chi passa dalla rottamazione bis alla rottamazione ter.

Alcuni debiti tuttavia non sono rottamabili, come le sanzioni penali, le sanzioni diverse da quelle collegate alla violazione di obblighi tributari o contributivi, dazi, accise e Iva all’importazione, somme derivanti da sentenze di condanna della Corte dei Conti, somme pretese a titolo di recupero di aiuti di Stato illegittimi.

Chi aderirà alla rottamazione dovrà pagare la somma capitale e gli interessi iscritti a ruolo (nonché l’aggio, i diritti di notifica della cartella di pagamento e delle spese esecutive eventualmente maturate), senza versare le sanzioni incluse negli stessi carichi, gli interessi di mora e le cosiddette “sanzioni civili”, accessorie ai crediti di natura previdenziale.

Le cartelle ammesse alla rottamazione ter saranno quelle affidate ad Equitalia e all’Agenzia Entrate Riscossione tra il 1° gennaio 2000 e il 31 dicembre 2017.

Chi presenterà domanda di adesione alla rottamazione ter delle cartelle potrà scegliere di pagare in un’unica soluzione ovvero in diciotto rate spalmate su cinque anni.

Con le novità introdotte in sede di conversione del DL fiscale 2019, viene previsto un termine di tolleranza in caso di ritardo nei pagamenti: non si decadrà dalla rottamazione ter in caso di pagamento entro un massimo di 5 giorni dalla scadenza.

Per quanto riguarda la fase di presentazione delle istanze, attualmente l’avvio della rottamazione è fissato al 30 aprile 2019, termine ultimo entro cui fare domanda utilizzando i moduli pubblicati dalle Entrate.

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Ulteriore novità presente decreto fiscale collegato alla Legge di Bilancio 2019 riguarda la riapertura della definizione agevolata delle liti fiscali pendenti.

La sanatoria riguarda i debiti che sono oggetto di contenzioso: in particolare, possono essere oggetto di definizione agevolata i processi verbali di constatazione (Pvc), gli avvisi di accertamento e le liti pendenti.

Per quanto riguarda le liti pendenti col fisco, per chiuderle è previsto il pagamento di parte del valore della causa per chi ha vinto in primo grado (il 40%) o in secondo grado (il 15%), con la possibilità di pagare quanto dovuto in cinque anni. Per chi ha presentato ricorso e vuole chiudere la lite, il pagamento è del 90%.

Nel caso di soccombenza dell’Agenzia delle Entrate nell’unica pronuncia giurisdizionale non cautelare resa, sul merito ovvero sull’ammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio, alla data di presentazione della domanda di cui al comma 1, le controversie tributarie possono essere definite con il pagamento:

– della metà del valore in caso di soccombenza nella pronuncia di primo grado;

– di un quinto del valore in caso di soccombenza nella pronuncia di secondo grado.

Inoltre, si prevede che “le controversie relative unicamente agli interessi di mora o alle sanzioni non collegate al tributo possono essere definite con il pagamento del 15% del valore della controversia in caso di soccombenza dell’Agenzia delle Entrate nell’ultima o unica pronuncia giurisdizionale non cautelare sul merito o sull’ammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio, resa alla medesima data, e con il pagamento del 40% negli altri casi”.

Sono ammesse alla pace fiscale le controversie in cui il ricorso in primo grado è stato notificato alla controparte entro il 30 settembre 2018 e per le quali alla data della presentazione della domanda il processo non si sia concluso con pronuncia definitiva.

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Altra novità è costituita dalla cancellazione automatica delle cartelle fino a 1.000 euro.

La pace fiscale prevede, invero, l’annullamento, in automatico, di tutti i ruoli affidati alla riscossione dal 2000 al 2010, fino a un importo massimo di mille euro per ruolo, comprensivo di sanzioni e interessi. La cancellazione riguarda non solo i debiti fiscali, ma anche le multe per violazioni al Codice della strada e le imposte locali.

Possono, altresì, essere stralciate anche le cartelle già oggetto di una delle tre rottamazioni, ma in tal caso quanto già versato prima dell’entrata in vigore del decreto fiscale non viene rimborsato.

Le cartelle di importo minimo sono pari al 55% del magazzino dei debiti non riscossi e riguardano quasi 15 milioni di contribuenti.

La cancellazione, come detto, è automatica, nel senso che il contribuente non deve presentare nessuna istanza, cosicchè alla data del 31.12.2018 i relativi carichi non saranno più presenti sui ruoli dei concessionari della riscossione.  

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

CESSIONE E TRASFERIMENTO D’AZIENDA: LA SORTE DEI LAVORATORI

In primo piano

Può accadere che a causa di una crisi aziendale, oppure per esigenze di mercato o di riorganizzazione, un’azienda possa essere ceduta o trasferita ad un’altra impresa, mediante vendita, usufrutto, cessione o affitto, determinandosi il mutamento della titolarità del complesso aziendale.

La problematica che sorge in tali casi è la sorte dei lavoratori dell’azienda ceduta o trasferita, ovvero quali diritti e quali tutele sono riconosciuti dalla legge ai lavoratori dipendenti che facevano parte dell’organico del personale dell’azienda ceduto o trasferita.

Per dare una risposta a tale interrogativo occorre fare riferimento all’art.2112 del Codice Civile rubricato come “Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda” il quale, in particolare, dispone che “in caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano”.

Invero, quando in un’azienda trasferita o in un ramo di essa sia incluso il personale dipendente, le parti, in ottemperanza agli adempimenti comunitari circa il mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda, devono rispettare quanto previsto all’art. 2112, c.c., e all’art. 47, L. 29/12/1990, n. 428, così come successivamente modificato dal D.Lgs. 18/2001 per l’osservanza e la garanzia dell’informazione e la consultazione sindacale circa il programma di trasferimento.

L’impresa cedente, peraltro, può eventualmente anche decidere di trattenere i dipendenti dislocandoli in altre unità produttive; in questo caso non è necessario il consenso del lavoratore e la disciplina dell’art. 2112, c.c. non li coinvolge in quanto non vengono trasferiti al nuovo imprenditore verso il quale non potranno vantare alcun diritto.

È comunque facoltà del lavoratore rinunciare alla prosecuzione del rapporto con il nuovo titolare o presentare le dimissioni per giusta causa ai sensi dell’art. 2119, c.c., quando, nei tre mesi successivi al trasferimento, le sue condizioni di lavoro subiscano una modifica sostanziale peggiorativa; in tale ipotesi il lavoratore ha diritto al pagamento della relativa indennità sostitutiva del preavviso.

Come visto, quindi, l’art.2112 c.c. statuisce un principio cardine che fissa la regola della continuità del rapporto di lavoro già in essere, regola questa posta a tutela dei lavoratori e diretta ad evitare che la loro sorte sia connessa ed esposta, loro malgrado, a vicende di natura organizzativa che possono interessare le aziende da cui dipendono.

Ne discende che nelle ipotesi di trasferimento d’azienda, vendita, cessione, affitto, il rapporto di lavoro dei dipendenti dell’azienda trasferita non si estingue ma continua con il nuovo titolare d’azienda cessionario che subentra ex lege nel rapporto di lavoro.

Va rilevato che trattandosi di una fattispecie di successione nel contratto, i suoi effetti, tra cui la conservazione del rapporto di lavoro alle dipendenze del nuovo datore di lavoro subentrato, si producono automaticamente, senza necessità di consenso da parte del lavoratore.

Ulteriore corollario della norma è che debbano essere mantenute le stesse condizioni lavorative, nel senso che rimangono invariati gli inquadramenti contrattuali, le mansioni, gli emolumenti retributivi, gli orari di lavoro, l’anzianità di servizio, e questo perché il lavoratore conserva tutti i diritti che aveva con il precedente datore, sia economici e previdenziali e di altra natura, a condizione tuttavia che gli stessi siano pur sempre compatibili con il mutato assetto organizzativo.

Infatti, l’art.2112 c.c. dispone che “Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario.  L’effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello”.

Di conseguenza, il cessionario deve mantenere ai nuovi dipendenti tutti i diritti acquisiti inerenti l’anzianità di servizio ed eventuali riconoscimenti derivanti da accordi individuali precedenti, oltre a quelli migliorativi concessi per usi aziendali in atto con il precedente datore di lavoro.

A differenza dei diritti derivanti dal contratto individuale, che il lavoratore conserva nel trasferimento, per quanto concerne il mantenimento del contratto collettivo applicato il regime è diversificato e legato alla circostanza che presso l’azienda sia o meno in atto una specifica disciplina collettiva.

Il cessionario è, infatti, tenuto ad applicare ai nuovi dipendenti i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali, e aziendali vigenti alla data del trasferimento, ma solo fino alla loro scadenza, salvo che questi non siano già stati sostituiti da altri contratti collettivi applicati nell’impresa del cessionario con contratti collettivi del medesimo livello.

L’eventuale sostituzione del contratto deve essere prontamente comunicata ai sindacati affinché possa essere attuata un’armonizzazione tra vecchi e nuovi dipendenti, nel caso in cui i nuovi contratti risultino peggiorativi rispetto a quelli applicati dall’azienda cedente.

L’applicazione della contrattazione vigente presso il cessionario, tuttavia, non comporta un’efficacia retroattiva per i nuovi arrivati relativamente ad eventuali vantaggi economici concessi ai propri dipendenti in data anteriore al trasferimento e per fatti verificatisi precedentemente.

Nel caso in cui il cessionario stipuli un contratto collettivo successivamente all’atto di trasferimento, questo dovrà essere applicato altresì alle nuove risorse, anche se il precedente contratto applicato non sia scaduto, in rispetto a quanto sancito al terzo comma dell’art. 2112, c.c..

In relazione al trattamento di fine rapporto, la prosecuzione del rapporto implica necessariamente il trasferimento del trattamento di fine rapporto, rimanendo in capo al cessionario l’obbligo di corrispondere l’intero trattamento al termine del rapporto di lavoro senza distinzione tra quello maturato in precedenza e quello maturato successivamente ed essendo egli stesso l’unico debitore al momento della risoluzione del rapporto di lavoro.

Qualora il lavoratore che passa dall’azienda ceduta a quella subentrata abbia in essere delle pendenze retributive con il precedente datore di lavoro, ovvero quest’ultimo non gli abbia pagato in tutto o in parte le retribuzioni, la medesima norma sancisce che il nuovo datore sia obbligato in solido con il precedente per il pagamento dei crediti maturati dal lavoratore al momento della modifica aziendale e non ancora estinti, con la conseguenza che il lavoratore potrà promuovere le proprie azioni di recupero dei crediti anche nei confronti della nuova impresa subentrata.

Considerato poi che il trasferimento d’azienda avviene senza il consenso dei lavoratori, la vicenda traslativa non può costituire un valido e idoneo motivo di licenziamento da parte del datore di lavoro, a meno che l’azienda non decida di ricorrere alla procedura di licenziamento collettivo diretto a realizzare una riduzione del personale, rispettando tuttavia in tal caso i criteri di scelta dei lavoratori da licenziare stabiliti dalla legge, ovvero: 1) carichi di famiglia 2) anzianità di servizio 3) esigenze produttive e organizzative aziendali.

Molto più difficile risulta invece per datore di lavoro optare per un licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo (in base all’art. 3 della l. 604/1966 il licenziamento “per ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”).

Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo si verifica quando vi è la cessazione dell’attività o anche solo il venir meno delle mansioni cui è assegnato il lavoratore, senza che sia possibile il suo ricollocamento in altre posizioni lavorative non occupate in azienda.

E’ ovvio, invero, che qualora il datore di lavoro sia sul punto di cedere l’attività può mai non sussistere una valida e giustificata causa di riorganizzazione aziendale e il licenziamento quindi sarà illegittimo, così come in caso di licenziamento motivato con la cessazione dell’attività che poi invece successivamente viene trasferita.

Allo stesso modo anche altre motivazioni di carattere economico addotte eventualmente per giustificare un licenziamento (come una riduzione di personale o una riorganizzazione dell’attività economica) non possono costituire valide ragioni se poi successivamente l’attività aziendale viene trasferita.

Sul piano temporale non è fissato dalla legge un lasso temporale preciso dal trasferimento d’azienda entro il quale il licenziamento per giustificato motivo oggettivo viene ritenuto nullo per violazione dell’art. 2112 c.c. ma, in ogni caso, la giurisprudenza normalmente considera tale ipotesi qualora il licenziamento per giustificato motivo oggettivo si verifichi entro sei mesi dal trasferimento d’azienda.

Un regime particolare vige per quanto concerne le aziende che occupano più di quindici dipendenti.

L’art. 47, L. 29/12/1990, n. 428, come novellato dal D.Lgs. 18/2001, disciplina le operazioni da adottare in caso di trasferimento di azienda con più di quindici dipendenti, prevedendo l’adozione di una particolare procedura.

In particolare, le parti hanno l’obbligo di una comunicazione scritta alle rappresentanze sindacali unitarie delle unità produttive interessate o in mancanza, alle rappresentanze aziendali costituite a norma dell’art. 19, L. 20/05/1971, n. 300; in mancanza delle predette rappresentanze aziendali, ai sindacati di categoria maggiormente rappresentativi o alle associazioni di categoria stipulanti il contratto collettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento.

Tale atto deve essere trasmesso almeno venticinque giorni prima che sia perfezionato l’atto da cui deriva il trasferimento e esso deve indicare la data certa o presunta del trasferimento; i motivi del programmato trasferimento; le conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori e le misure da adottare per la loro tutela.

Deve, quindi, essere comunicato inequivocabilmente che il rapporto di lavoro prosegue senza soluzione di continuità, mantenendo tutti i diritti maturati fino alla data di perfezionamento dell’atto di trasferimento dell’azienda, presso il soggetto cedente.

Le parti, inoltre, debbono avviare un esame congiunto della situazione con i sindacati quando questi ne facciano richiesta

La mancata osservanza di questi obblighi di legge, da ambo le parti, costituisce condotta antisindacale ai sensi dell’art. 28, L. 300/1970, anche se non incide sulla validità del negozio traslativo non potendosi considerare l’osservanza della procedura sindacale alla stregua di un presupposto di legittimità del negozio di trasferimento.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

INCIDENTE STRADALE MORTALE: TUTTE LE TIPOLOGIE DI RISARCIMENTO

L’incidente stradale cagionato dall’altrui condotta illecita e causativo della morte, determina l’insorgenza del risarcimento del danno in favore di coloro che dimostrino di avere avuto un legame affettivo con la vittima.

Si tratta cioè non solo dei parenti in senso stretto della vittima, ma anche dei prossimi congiunti.

Il termine “congiunto”, indica il soggetto legittimato a chiedere il risarcimento del danno da perdita parentale, inteso in senso ampio, ricomprendendovi anche il soggetto convivente con la vittima.

Tale danno, noto come danno parentale, consegue alla perdita di un prossimo congiunto che cagiona una condizione di vuoto esistenziale da parte dei familiari, determinato non solo dalla perdita del parente ma anche dallo stravolgimento irreversibile dell’intero sistema di vita.

Come spiegato dalla Corte di Cassazione, tale danno è rappresentato “dal vuoto costituito dal non poter più godere della presenza e del rapporto con chi è venuto meno e perciò nella irreversibile distruzione di un sistema di vita basato sulla affettività, sulla condivisione, sulla rassicurante quotidianità dei rapporti fra moglie e marito, tra madre e figlio, tra fratello e fratello, nel non poter fare più ciò che per anni si è fatto, nonché nella alterazione che una scomparsa del genere irreversibilmente produce anche nelle relazioni tra superstiti”.

Pertanto, esso concerne la lesione di due beni della vita: a) il bene della integrità familiare, riferito alla vita quotidiana della vittima con i suoi familiari; b) il bene della solidarietà familiare, riferito tanto alla vita matrimoniale quanto al rapporto parentale tra i componenti della famiglia.

Tuttavia, occorre precisare, in conformità ai principi dettati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che si determinerebbe una indebita duplicazione di risarcimento qualora vi fosse la congiunta applicazione del danno morale e del danno da perdita parentale, “poiché la sofferenza patita, nel momento in cui la perdita è percepita e quella che accompagna l’esistenza del soggetto che l’ha subita, altro non sono che componenti del complesso pregiudizio, che va integralmente, ma unitariamente, ristorato”.

Per quanto concerne i criteri di quantificazione del danno parentale la sua liquidazione è rimessa inevitabilmente a una valutazione equitativa effettuata dal giudice secondo il suo prudente apprezzamento.

Nel corso degli anni, i vari Tribunali hanno adottato apposite tabelle di liquidazione che tengono conto, per esempio, della gravità del fatto, dell’entità del dolore patito, delle condizioni soggettive della persona, del turbamento dello stato d’animo, dell’età della vittima e dei congiunti all’epoca del fatto, del grado di sensibilità dei danneggiati superstiti, della situazione di convivenza o meno con il deceduto.

Il problema dell’applicazione delle varie tabelle tuttavia è stato che si è ingenerata una mancanza di uniformità tra le stesse, comportando disparità, anche notevoli, nella liquidazione e quantificazione.

Per ovviare a tale problema la Corte di Cassazione è intervenuta con la storica sentenza n. 124080/2011, statuendo che lo strumento idoneo ad evitare disparità di trattamento è da reputarsi il sistema delle Tabelle elaborate dal Tribunale di Milano, avuto riguardo alla loro diffusione capillare sul territorio nazionale, nonché al loro costante uso da parte dei giudici.

Detto del danno parentale, va rilevato comunque che le tipologie di danno per il risarcimento da incidente stradale mortale in favore dei prossimi congiunti, conviventi e altri soggetti, sono molteplici e comprendono:

I danni morali, quando previsti dalla legge e per coloro che siano legittimati, per la reale sofferenza e perturbamento conseguenti alla morte del congiunto;

I danni patrimoniali: ricomprendono sia i danni emergenti, cioè le spese sostenute (spese funerarie ed altre tipologie) sia il lucro cessante e il mancato apporto economico del defunto al bilancio familiare;

Danno da morte “iure hereditatis“: consiste nel risarcimento per il danno biologico e morale subito dal defunto e trasmissibile agli eredi, per la durata del periodo intercorso tra il sinistro ed il decesso, nel caso in cui la morte non sia sopravvenuta immediatamente al fatto ma solo in seguito e la vittima sia stata cosciente e abbia percepito l’approssimarsi della sua fine;

Danno da perdita della vita “iure hereditatis“: la vita, quale bene supremo dell’individuo, è oggetto di un diritto assoluto e inviolabile, cosicchè la giurisprudenza recente ritiene che tale danno deve ritenersi di per sé ristorabile in favore della vittima che subisce la perdita della propria vita in dipendenza di un fatto illecito altrui, anche quindi nel caso di un incidente stradale mortale e conseguentemente il diritto al risarcimento di tale danno è trasmissibile agli eredi; su tale voce di danni tuttavia il dibattito è aperto e le pronunce dei giudici sono alquanto oscillanti e contrastanti.

Tornando al danno morale (danno parentale) che, come detto, spetta ‘iure proprio’ e cioè per proprio diritto ai parenti e congiunti prossimi del defunto in un incidente stradale mortale varia a seconda della particolare situazione e della personalizzazione del danno in relazione a fattori quali ad esempio l’essere un figlio unico, la possibilità per i genitori di avere altri figli, la tenera età del defunto, lo stretto vincolo affettivo, tutti fattori che possono ampliare o ridurre la forchetta del risarcimento morale dei parenti ancora in vita.

Per quanto riguarda il danno biologico e morale ‘iure ereditatis’ e cioè per diritto di eredità acquisita dal defunto per le sofferenze ed il danno fisico patito in un incidente stradale, la giurisprudenza recente dichiara che gli eredi hanno diritto al risarcimento anche quando la morte sia sopraggiunta quasi contestualmente all’evento (morte sul colpo), purchè il soggetto deceduto abbia avuto la possibilità di percepire le conseguenze delle lesioni subite.

In relazione ai danni patrimoniali se da un incidente stradale deriva la morte di una persona, il danno che ne consegue spetta ai superstiti che con la vittima avevano in atto rapporti economici attivi, indipendentemente dall’essere essi o meno gli eredi.

Si pensi ad esempio al caso ricorrente dell’improvvisa mancanza di afflusso di denaro utile per il sostentamento familiare, derivato dalla morte del soggetto che percepiva un reddito.

Ciò premesso, dovendosi tenere conto di tali rapporti di parentela, il risarcimento del danno di ogni avente diritto deve essere stimato e quantificato non soltanto in base al presumibile reddito medio futuro del defunto se egli fosse rimasto in vita, bensì anche tenendo conto della parte del reddito stesso che egli avrebbe devoluto a ciascun avente diritto, in forza di obbligazioni o di disposizioni di legge in materia di alimenti.

A tal fine, quindi, occorre verificare e valutare quale sarebbe stato il presumibile reddito futuro del defunto, se vivente, secondo la sua normale attività lavorativa per l’attendibile durata della sua vita produttiva, e quale parte di reddito il defunto avrebbe devoluto, se non avesse subito l’incidente mortale, a ciascuno degli aventi diritto, nei limiti dei rispettivi diritti o dei loro bisogni reali e nei limiti della possibilità di sopravvivenza di ciascuno.

Il reddito attendibile della persona deceduta ed il relativo risarcimento danni in favore dei congiunti si determina sulla base del reddito annuo percepito dal defunto al momento della morte.

Una volta assunto come parametro base il reddito annuo, occorre poi accertare e stimare quale parte di tale redito il defunto avrebbe devoluto in favore dei suoi familiari qualora fosse rimasto in vita.

Il defunto, infatti, se fosse rimasto in vita, normalmente avrebbe devoluto ai propri congiunti soltanto una parte del proprio reddito, poichè l’altra parte egli l’avrebbe impiegata per sè stesso (ad esempio un padre di famiglia che ha moglie e un solo figlio in genere consuma il 50% del proprio reddito per le sue personali necessità, mentre il rimanente 50% lo devolve ai familiari).

Ulteriori danni patrimoniali sono poi costituiti dalle spese che i prossimi congiunti affrontano in caso di un sinistro stradale mortale, come quelle mediche ed ospedaliere sostenute prima della morte, le spese funerarie ed in generale tutte le tipologie di spese legate direttamente od indirettamente all’evento morte.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

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LA DIFFAMAZIONE SUI SOCIAL E L’UTILIZZABILITA’ DEI MESSAGGI COME PROVA

Non può essere considerata un’ingiuria, ma il più grave reato di diffamazione, l’offesa via WhatsApp in una chat di gruppo, letta oltre che dall’autore e dalla persona offesa, anche da altri. A stabilirlo è stata la Corte di Cassazione con sentenza n.7904/2019 della quinta sezione penale. La Corte è intervenuta su un ricorso dei genitori di un tredicenne. Nella chat si era consumata una guerra tra fazioni di alunni di una scuola in provincia di Bari. Il ragazzino, parlando in difesa di una compagna, aveva scritto un messaggio carico di epiteti volgari, in cui accusava la persona offesa, una coetanea, di essere la responsabile dell’allontanamento dell’amica dalla scuola. Sebbene il gip avesse dichiarato il non luogo a procedere, nei confronti del ragazzo, non imputabile in quanto minore dei 14 anni all’epoca del fatto, i genitori chiedevano di avere ragione nel merito, ritenendo le offese non diffamazione ma un’ingiuria, che non è più reato, dal momento che la ragazza aveva letto il messaggio e poteva rispondere subito. La difesa del ragazzo sosteneva che il fatto non avesse alcun rilievo penale, affermando che in casi simili si potesse semmai parlare di ingiuria – reato oggi depenalizzato e trasformato in illecito civile – visto che la destinataria dei messaggi offensivi partecipava alla stessa chat. La Corte di Cassazione si è quindi espressa richiamando anche altri precedenti pronunce su posta elettronica e mailing list: “L’eventualità che tra i fruitori del messaggio vi sia anche la persona nei cui confronti vengono formulate le espressioni offensive”, spiegano i giudici, “non può indurre a ritenere che, in realtà venga, in tale maniera, integrato l’illecito di ingiuria, piuttosto che il delitto di diffamazione”, evidenzia la Corte. Da qui la decisione di confermare la sentenza del gup. Invero, va osservato che “sebbene il mezzo di trasmissione e comunicazione adoperato consenta in astratto anche al soggetto vilipeso di percepire direttamente l’offesa – si spiega nella sentenza – il fatto che il messaggio sia diretto ad una cerchia di fruitori, i quali, peraltro, potrebbero venirne a conoscenza in tempi diversi, fa sì che l’addebito lesivo si collochi in una dimensione ben più ampia di quella interpersonale tra offensore e offeso. Di qui – conclude la Cassazione – l’offesa alla reputazione della persona ricompresa nella cerchia dei destinatari del messaggio”. Il medesimo principio ovviamente vale in generale per tutti i social network (Facebook, Instagram, Twitter). Difatti se l’animo di chi condivide il post è di ledere l’altrui reputazione, diffondendo notizie che arrechino danno all’individuo, si verificano le condizioni di cui sopra, incorrendo nel reato di diffamazione. Si rammenta al riguardo un’analoga precedente sentenza della Corte di Cassazione Penale n. 50/2017 sempre in relazione al reato di diffamazione, consumato in tal caso su Facebook. La Corte ha statuito che “la diffusione di un messaggio diffamatorio attraverso l’uso di una bacheca “Facebook” integra un’ipotesi di diffamazione aggravata ai sensi dell’art. 595 terzo comma cod. pen., poiché trattasi di condotta potenzialmente capace di raggiungere un numero indeterminato o comunque quantitativamente apprezzabile di persone; l’aggravante dell’uso di un mezzo di pubblicità, nel reato di diffamazione, trova, infatti, la sua ratio nell’idoneità del mezzo utilizzato a coinvolgere e raggiungere una vasta platea di soggetti, ampliando – e aggravando – in tal modo la capacità diffusiva del messaggio lesivo della reputazione della persona offesa, come si verifica ordinariamente attraverso le bacheche dei social network, destinate per comune esperienza ad essere consultate da un numero potenzialmente indeterminato di persone, secondo la logica e la funzione propria dello strumento di comunicazione e condivisione telematica”.​In virtù dei principi sopra esposti occorre sempre tenere presente che Facebook, come gli altri social, rappresentano un mezzo utile per diffondere notizie accessibili a tutti, ed è quindi necessario avere accortezza quando si decide di pubblicare uno screenshot contente informazioni riferibili ad altri e, soprattutto, verificare che il contenuto di quest’ultimo non vada a ledere in nessun modo la reputazione altrui. Si tratta comunque di una materia in continua evoluzione sul piano giurisprudenziale, sulla quale non sono mancate e non mancheranno pronunce innovative e anche contrastanti. Basti ricordare che nel 2017 la stessa Corte di Cassazione aveva negato valore probatorio in sede giudiziaria ai messaggi scritti tramite le chat dei social network, e su tali basi aveva escluso la possibilità di licenziare un dipendente dopo che questi aveva insultato il datore di lavoro in un gruppo Facebook. In particolare, la Corte ha statuito che i messaggi scritti tramite le chat dei social sono paragonabili alla posta privata, dunque “inviolabili” e non possono rappresentare una prova di insulto in un’aula di Tribunale. Il principio richiamato è quello per cui anche le mailing list, oltre ai gruppi (come quelli Whatsapp) sono da ritenersi privati e dunque le conversazioni “segrete”. Di conseguenza eventuali insulti non possono ritenersi “diffamatori”, anche se a conoscenza di più persone e in assenza del diretto interessato. La sentenza in questione suscita parecchie perplessità. Può obiettarsi, infatti, che gli screenshot dei messaggi se prodotti in giudizio, in quanto utili a provare un fatto, rappresentano il corpo del reato. Inoltre, nel caso di specie non si era trattato di un sms privato diretto a una sola persona, ma di un messaggio pubblicato all’interno di un gruppo di più di due persone, cosicchè ci sarebbero i presupposti per configurare il reato di diffamazione, che si concretizza appunto anche in chat o community con almeno due destinatari, come statuito dalla Corte di Cassazione nella succitata sentenza n.7904/2019. Una criticità tuttavia è rappresentata dal valore probatorio che assumono in giudizio le semplici trascrizioni (ovvero le stampe) dei messaggi. Infatti, va detto che la mera trascrizione dei messaggi WhatsApp, qualora oggetto di contestazione e di disconoscimento, è inutilizzabile e non può essere considerata prova senza la produzione dei supporti informatici contenenti le conversazioni. Quindi, in assenza dei supporti informatici (ad es. gli smartphone o il pc, in caso di WhatsApp Web) nei quali sono contenute le conversazioni in chat, non è possibile conferire ad esse valore probatorio. Così si è espressa la Corte di Cassazione (Cass. Pen. 49016/2017) la quale ha stabilito che la condizione necessaria, ai fini dell’utilizzabilità in giudizio delle trascrizioni delle chat di Whatsapp, nel caso in cui la relativa conformità venga ad essere contestata dalla parte interessata, è l’acquisizione del supporto informatico (smartphone o computer) contenente la conversazione, in assenza del quale, non può essere attribuito alcun valore probatorio alle conversazioni.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

BUCHE E INSIDIE STRADALI: QUANDO SPETTA IL RISARCIMENTO

Un’ipotesi molto frequente di sinistro stradale è senza dubbio quella relativa alle lesioni provocate da cadute di pedoni e ciclisti, e ai danneggiamenti di automobili e di altri mezzi di locomozione sul manto stradale sconnesso per omessa o cattiva manutenzione. Una buca sul manto stradale, una macchia d’olio, un dissesto in un marciapiede, o comunque un pericolo non segnalato, sono tra i tanti possibili rischi a cui l’utente della strada può andare incontro. Anche lo Studio Legale dell’Avv. Sigmar Frattarelli più volte ha affrontato tali contenziosi nelle aule giudiziarie (vedi di recente il caso segnalato sull’articolo di stampa). Da premettere al riguardo che non tutte le anomalie della strada possono dare diritto al risarcimento per eventuali danni subiti. Il principio cardine in tema di responsabilità è quello sancito dall’art.2051 cod. civ. per cui la Pubblica Amministrazione (Comune, Provincia, Stato), in quanto custode della rete stradale, è responsabile dei danni arrecati da quest’ultima, salvo che provi il caso fortuito. Questo significa che la Pubblica Amministrazione, per il semplice fatto di avere un potere dispositivo effettivo sulle strade (controllo, manutenzione e intervento) è tenuta a risarcire i danni. Essa potrà esimersi dalla responsabilità solo se dimostri che sia intervenuto un fattore causale estraneo del tutto eccezionale ed imprevedibile. Sul danneggiato incombe comunque un preciso onere probatorio, ovvero egli deve dimostrare che l’evento dannoso si è verificato e che esso è stato causato proprio dall’anomalia della strada, dovendo con ciò provare che l’evento si è prodotto come conseguenza anormale della particolare condizione, potenzialmente lesiva della cosa. È necessario, quindi, che il danneggiato dimostri la pericolosità della cosa in custodia: non basta la presenza di una buca sulla strada per aver diritto al risarcimento del danno, ma occorre dimostrare l’attitudine della buca a produrre il danno in ragione della sua intrinseca pericolosità, ovvero della sua “insidiosità”; ecco perché in tali casi si parla di “insidia” o “trabocchetto”, in quanto occorre dimostrare che esso non era prevedibile né evitabile con l’uso dell’ordinaria diligenza. In particolare, affinchè una buca o una anomalia possa definirsi una insidia occorre che sussista il carattere oggettivo della non visibilità del pericolo (paradossalmente una buca molto grande potrebbe essere meno pericolosa dato che più visibile di una di dimensioni più contenute) e l’elemento soggettivo della sua imprevedibilità e, quindi, dell’impossibilità di avvistarlo tempestivamente per poterlo evitare. Più la situazione di pericolo è suscettibile di essere prevista e superata “attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato”, più il comportamento della vittima incide nella verificazione del danno, fino ad escludere del tutto la responsabilità della Pubblica Amministrazione. La Corte di Cassazione, ad esempio, ha negato il risarcimento del danno per la caduta in una buca ad una donna che ogni mattina uscendo di casa a piedi percorreva sempre lo stesso tratto di strada e, quindi, era perfettamente a conoscenza che in quel punto vi era una buca (da evitare) sul manto stradale.​Va detto, pertanto, che anche nell’ipotesi di danno da insidia stradale, la valutazione del comportamento del danneggiato è di imprescindibile rilevanza, potendo tale comportamento, se ritenuto colposo, escludere del tutto la responsabilità dell’ente pubblico preposto alla custodia e manutenzione della strada, o quantomeno fondare un concorso di colpa del danneggiato stesso. Sulla risarcibilità incide, di conseguenza, anche la condotta del danneggiato e il suo eventuale comportamento imprudente o negligente. Sulla scorta di tali principi, è stato più volte statuito dai giudici che se la buca è molto grande essa è anche sufficientemente visibile con maggiore possibilità per l’utente della strada di evitarla, con conseguente diniego di ogni risarcimento, mentre, al contrario, sono quasi sempre accolte le richieste di risarcimento in caso di buche occulte e insidiose (si pensi ad una buca coperta dall’acqua oppure dalle foglie). La stessa esclusione di responsabilità molto spesso è emersa in casi in cui vi erano sul posto luce e visibilità sufficienti per accorgersi della buca, oppure allorquando il danneggiato conosceva la strada e i pericoli presenti su di essa, o ancora quando la strada era in condizioni di palese dissesto e l’automobilista aveva scelto ugualmente di percorrerla a proprio rischio e pericolo. Da ricordare poi che l’ente gestore della strada è responsabile anche per gli elementi esterni alla carreggiata in quanto “la custodia esercitata dal proprietario o dal gestore della strada non è limitata alla sola carreggiata ma si estende anche agli elementi accessori o pertinenze. Questo significa che se anche il danneggiato ha violato le regole del codice della strada, l’amministrazione è responsabile del danno se risulta che la presenza di un’adeguata barriera avrebbe potuto opporsi all’urto da parte del mezzo ed evitare l’infortunio” (su tali basi è stato risarcito il conducente di un’autovettura che era uscito dalla carreggiata precipitando dentro una buca, a margine della stessa, che tuttavia non era né segnalata né protetta). Da ultimo, un consiglio pratico: in caso di danni causati da buche e insidie stradali è molto importante chiedere l’immediato intervento delle autorità (polizia municipale, polizia stradale, carabinieri), far rilevare sul posto le condizioni della strada, far verbalizzare nell’immediatezza del fatto l’esistenza della buca, dell’insidia o trabocchetto, scattare se possibile fotografie dei luoghi prima che vengano ripristinati dal Comune o dall’ente gestore della strada, e annotare (se presenti) le generalità dei testimoni oculari dell’accaduto.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI

IL LAVORATORE CHE RIFIUTA IL PART-TIME NON PUÒ ESSERE LICENZIATO

A seguito dell’entrata in vigore del Jobs Act nel 2015 è divenuto ancora più rilevante il dibattito circa il diritto del datore di lavoro di licenziare un lavoratore che si rifiuti di accettare la riduzione del proprio orario di lavoro da full-time a part-time, e circa l’opposto diritto del lavoratore di rifiutare la riduzione dell’orario di lavoro. Di recente anche lo Studio Legale dell’Avv. Sigmar Frattarelli ha affrontato nelle aule giudiziarie la problematica del licenziamento per rifiuto di accettazione della riduzione dell’orario di lavoro ( vedi articolo ). Il Jobs Act ha reso il part time maggiormente appetibile per le aziende, prevedendo la possibilità di ricorrere a clausole elastiche per richiedere ore di lavoro supplementari (aggiuntive rispetto al tempo parziale pattuito, ma al di sotto dell’orario ordinario di lavoro). Di conseguenza, molti datori di lavoro hanno espresso la volontà di ricorrere a contratti a tempo parziale, in modo da poter modulare la prestazione dei dipendenti in base alle esigenze dell’impresa, senza sobbarcarsi un onere pieno in periodi di bassa produttività. Va detto che nell’ambito del licenziamento per giustificato motivo oggettivo confluiscono i licenziamenti per impossibilità sopravvenuta della prestazione imputabile a fatto incolpevole del lavoratore, nonché i licenziamenti intimati per motivi economici, ovvero i licenziamenti dovuti ad esigenze di riorganizzazione e/o ristrutturazioni aziendale. Ai fini della loro legittimità è necessario che sussistano tre requisiti: 1) la modifica organizzativa di tipo quantitativo o qualitativo effettiva e non pretestuosa; 2) il nesso causale tra la modifica organizzativa e il provvedimento espulsivo; 3) l’osservanza dei precetti di buona fede e correttezza. In estrema sintesi, sono riconducibili nell’alveo del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, le ipotesi di recesso determinate da ” ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa “. Su tali basi, l’interrogativo che si è posto è se anche il rifiuto del lavoratore di ridurre il proprio impegno orario possa costituire giustificato motivo di licenziamento. Orbene, secondo gli insegnamenti della Suprema Corte di Cassazione l’indisponibilità manifestata dal lavoratore di accettare la trasformazione del suo rapporto di lavoro a tempo pieno in parziale non può costituire giustificato motivo di licenziamento, considerato che, ai sensi del D.lgs. n. 61 del 2000, art. 5 comma 1, lett. a), a decorrere dal 25 giugno 2015 – il rifiuto del lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in parziale, o viceversa, ” non costituisce giustificato motivo di licenziamento”. Anche di recente la stessa Corte di Cassazione (sentenza n.10142/2018) ha ribadito che è illegittimo il licenziamento del lavoratore part-time che non accetti di modificare il rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pieno (full-time), così come non è inammissibile la trasformazione inversa (da full-time a part-time) qualora imposta: l’orario di lavoro caratterizza le modalità lavorative e dunque un’eventuale trasformazione deve obbligatoriamente essere concordata tra le parti e la variazione è inammissibile senza il consenso del lavoratore. Tale principio vale, peraltro, in generale per tutti i contratti di lavoro, siano essi stati stipulati prima o dopo l’entrata in vigore del Jobs Act.​Neppure nel caso in cui un contratto collettivo aziendale preveda il mutamento del regime orario a part-time come strumento alternativo alla collocazione in mobilità, è possibile derogare alla regola della necessaria acquisizione del consenso scritto del lavoratore e, in applicazione della citata disposizione, si è sempre ritenuto che il rifiuto della trasformazione del rapporto non costituisce giustificato motivo di licenziamento. Invero, il principio cardine, già esistente prima ancora dell’entrata in vigore del Jobs Act, è quello per cui non può concorrere a dimostrare la sussistenza del giustificato motivo l’indisponibilità del lavoratore a ridurre il proprio orario di lavoro, considerato che il rifiuto del lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in parziale, o viceversa, “non costituisce giustificato motivo di licenziamento”. Pertanto, il datore di lavoro che licenzi il lavoratore che rifiuta la riduzione di orario ha l’onere di dimostrare che sussistono effettive esigenze economico-organizzative in base alle quali la prestazione non può essere mantenuta a tempo pieno, ma solo con l’orario ridotto, nonché il nesso causale tra queste e il licenziamento. La stessa Direttiva 97/81/CE del 15 dicembre 1997 ha recepito l’Accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES, che alla Clausola 5.2. prevede che ” Il rifiuto di un lavoratore di essere trasferito da un lavoro a tempo pieno ad uno a tempo parziale, o viceversa, non dovrebbe, in quanto tale, costituire motivo valido per il licenziamento, senza pregiudizio per la possibilità di procedere, conformemente alle leggi, ai contratti collettivi e alle prassi nazionali, a licenziamenti per altre ragioni, come quelle che possono risultare da necessità di funzionamento dello stabilimento considerato “. Ne discende che è illegittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo irrogato al lavoratore che abbia rifiutato la trasformazione in tempo parziale del proprio rapporto di lavoro, qualora il datore di lavoro non dimostri la sussistenza di esigenze produttive contrarie alla permanenza a tempo pieno del rapporto. A tal fine, tuttavia, va precisato che non bastano le esigenze aziendali per obbligare il lavoratore a convertire il contratto da tempo pieno in part time: è invece necessario, per il datore di lavoro, provare che, in base alle esigenze dell’azienda, non sarebbe possibile utilizzare proficuamente la prestazione a tempo pieno del dipendente. Non è, quindi, sufficiente la dimostrazione di un semplice pregiudizio economico, nel senso che l’utilizzo del lavoratore full time non deve soltanto comportare una maggiore spesa, ma deve risultare nel contempo non proficuo per l’azienda, affinchè si possa legittimamente licenziare il lavoratore. AVV. SIGMAR FRATTARELLI

ANCORA D’ATTUALITA’ IL CASO DELLE PROTESI ALL’ANCA TOSSICHE DELLA DE PUY


E’ ancora d’attualità purtroppo il caso delle protesi all’anca commercializzate dalla De Puy, società
facente parte del gruppo Johnson & Johnson, impiantate su migliaia di pazienti anche in Italia e
rivelatesi difettose e altamente dannose per la salute.
Anche lo Studio Legale dell’Avv. Sigmar Frattarelli sin dal 2013 si è occupato di diversi casi di
pazienti danneggiati dalle protesi tossiche della De Puy.
Ancora oggi continuano a verificarsi casi di pazienti portatori di protesi all’anca De Puy costretti
alla rimozione e sostituzione della protesi difettosa dopo avere subito sofferenze fisiche per il
malfunzionamento della protesi e l’intossicazione del sangue per il rilascio di cromo e cobalto in
valori anomali.
Era l’agosto del 2010 quando la ditta Johnson & Johnson diffuse un avviso di sicurezza a livello
europeo, annunciando la sospensione della commercializzazione ed il ritiro dal mercato delle
protesi d’anca De Puy.
La notizia fu per il mondo sanitario assai sorprendente e allarmante, dal momento che questi
dispositivi avevano rappresentato per quasi un decennio uno dei migliori prodotti utilizzati nel
campo dell’ortopedia protesica.
A distanza di anni, ancora oggi continuano ad arrivare segnalazioni di nuovi casi di pazienti che
hanno dovuto sostituire la protesi in quanto dolorosa e rilasciante valori di cromo e cobalto in
aumento esponenziale nel sangue, nonché di pazienti che lamentano sintomi connessi alla rottura
della protesi e alla conseguente metallosi, destinati quindi a procedere all’inevitabile reimpianto.
Va ricordato che dopo l’annuncio del ritiro delle protesi dal mercato il Ministero della salute aveva
provveduto a pubblicare l’annuncio e contemporaneamente aveva dato informazione ai chirurghi
ortopedici, alle strutture ospedaliere italiane pubbliche, private ed accreditate che si sarebbero potuti
verificare «scollamenti delle componenti, sacche di liquido, dislocazione, sensibilizzazione al
metallo e dolore». Aveva invitato pertanto i pazienti che avevano subito questo intervento a recarsi
dal medico di fiducia per controllare la provenienza dell’impianto e il livello di cromo e cobalto nel
sangue.
Queste protesi di rivestimento e il sistema acetabolare sono state impiantate a pazienti italiani a
partire dal marzo 2004. In tutto il mondo la De Puy ha venduto circa 93 mila sistemi ASR. In Italia,
più di 4.500 a oltre 200 strutture ospedaliere. Solo nel periodo dal 2003 al 2010 1.500 pazienti, su
4.800, hanno dovuto sostituirla e successivamente i casi sono aumentati in numero esponenziale e
ancora oggi se ne verificano numerosi.
Ben presto infatti le protesi si sono rivelate tossiche e difettose in quanto le componenti metalliche
della protesi sfregando tra di loro, rilasciano microparticelle nel sangue, ovvero ioni di cromo e ioni
di cobalto rilasciate in quantità tali da rivelarsi pericolosamente tossiche.
I sintomi che la protesi d’anca De Puy può generare nel paziente sono quelli dell’avvelenamento,
dell’infezione, fino a danni articolari gravissimi.
Tutti i casi di intossicazione legati a pazienti con protesi d’anca De Puy in cromo-cobalto impiantata
si sono rivelati nella forma delle gravi infezioni, conseguenze di un avvelenamento (mal di stomaco,
dolori insopportabili) ma anche infiammazioni che con il tempo hanno causato gravi danni al
tessuto osseo e all’articolazione e problemi di deambulazione.


Tali protesi sono costituite interamente da metallo, nella coppa e nella testa femorale. Il metallo
utilizzato rilascia ioni metallici, soprattutto di cobalto, che possono causare una reazione da corpo
estraneo, che a sua volta può determinare lo scollamento della protesi. Inoltre, il cobalto, in
determinate concentrazioni, può essere tossico e causare problemi neurologici e dolori muscolari. I
suoi detriti possono quindi raggiungere i tessuti molli del corpo umano e causare danni.
Numerosissime, pertanto, sono state le richieste di risarcimento danni promosse dai pazienti già a
decorrere dal 2010, e ancora oggi continuano a pervenire presso i Tribunali italiani domande
risarcitorie dirette ad ottenere il risarcimento per le lesioni fisiche subite, per le sofferenze e i dolori
patiti fino alla sostituzione della protesi, e per la metallosi causata dalla intossicazione del sangue da
cromo e cobalto.
AVV . SIGMAR FRATTARELLI

IL RISARCIMENTO AI FAMILIARI DEL LAVORATORE MORTO SUL LAVORO

Le morti sul lavoro, le cosiddette “morti bianche” continuano purtroppo a costituire una vera e propria piaga ed emergenza sociale; basti pensare che gli infortuni mortali sul lavoro nel 2017 sono stati ben 1.115.

Ovviamente è indubbio che gli scarsi investimenti in controllo, prevenzione e attività ispettive, oltre alla negligenza dei datori di lavoro, sono le cause principali dei decessi sul lavoro.

In caso di morte del lavoratore i familiari della vittima hanno diritto a diverse prestazioni e risarcimenti.

In primo luogo, l’Inail riconosce ai familiari dei lavoratori deceduti a causa di un infortunio sul lavoro o di una malattia professionale una rendita, con decorrenza dal giorno successivo all’evento mortale.

Hanno diritto alla rendita riconosciuta dall’Inail, il coniuge superstite ed i figli, mentre in mancanza di essi il diritto viene riconosciuto ai genitori naturali o adottivi e ai fratelli e sorelle conviventi e a carico del lavoratore.

Per il coniuge (o in assenza per i genitori) la rendita è garantita a vita o fino ad un nuovo matrimonio (in caso di nuove nozze è corrisposto un importo pari a tre annualità di rendita).

Per i figli (o fratelli e sorelle in caso di mancanza di coniuge e figli) la durata del diritto alla rendita è variabile in relazione ai seguenti casi:

– fino al diciottesimo anno di età per i figli legittimi, naturali, riconoscibili e adottivi;

– fino al compimento del ventunesimo anno di età se studenti di scuola superiore, a carico del lavoratore deceduto e senza una retribuzione lavorativa;

– fino ai 26 anni in caso di studi universitari, sempre a carico e senza lavoro retribuito;

– fino al termine dell’inabilità in caso di figli con inabilità lavorativa assoluta e permanente (le condizioni verranno valutate ogni 2 anni).

A partire da gennaio 2014 la rendita viene calcolata in base alla retribuzione massima convenzionale del settore industriale (circa 30 mila euro annuali); per gli eventi mortali occorsi prima di tale data la base di calcolo è la retribuzione effettiva del lavoratore nel rispetto dei limiti imposti dalla legge.

La rendita non è soggetta a tassazione Irpef e viene erogata in base alla retribuzione sopracitata e alle seguenti percentuali: 50% al coniuge; 20% per ciascun figlio; 40% per ogni figlio orfano di entrambi i genitori o dell’unico genitore che li abbia riconosciuti o per figli di genitore divorziato.

In assenza di coniugi e figli, la rendita verrà erogata nelle seguenti misure: 20% ad ogni genitore; 20% a ciascun fratello e sorella.

Va, inoltre, aggiunto che i familiari del lavoratore soggetto alla tutela assicurativa obbligatoria hanno diritto anche ad un’anticipazione una tantum della rendita Inail pari a tre mensilità della quota annua determinata sul minimale retributivo di legge.

Viene, altresì, erogato dall’Inail l’assegno funerario che è una prestazione una tantum, istituita per contribuire alle spese funerarie che i familiari della vittima da infortunio sul lavoro e malattia professionale hanno dovuto sostenere in occasione del decesso.

La rendita Inail, tuttavia, non esaurisce gli indennizzi a cui hanno diritto i familiari del lavoratore deceduto, qualora venga riscontrata la responsabilità del datore di lavoro nella causazione della morte del proprio dipendente; in tale ipotesi, invero, tutti i familiari hanno un autonomo diritto ad ottenere il risarcimento dei danni biologici, morali e patrimoniali subiti quale conseguenza della morte del proprio parente.

Al riguardo, infatti, l’art.2087 c.c. dispone «l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro».

Pertanto, se la morte è causata o concausata da condizioni di lavoro irrispettose delle norme sulla sicurezza spetta il risarcimento del danno biologico, morale e patrimoniale in favore dei congiunti del lavoratore defunto, tanto perché eredi, quanto in proprio.

Il risarcimento del danno biologico è di natura iure proprio, ovvero sofferto direttamente dal familiare della vittima che a causa delle sofferenze conseguite alla perdita del proprio congiunto abbia subito lesioni alla propria integrità psicofisica (si pensi al caso della moglie che sprofonda in una grave crisi depressiva a seguito della morte del marito).

Spetta poi ai familiari della vittima il danno morale per la perdita del rapporto parentale.

Tele danno rappresenta un peculiare aspetto del danno non patrimoniale e consiste nello sconvolgimento dell’esistenza, rivelato da fondamentali e radicali cambiamenti dello stile di vita, nonché nella sofferenza interiore derivante dal venir meno del rapporto con il parente deceduto.

Esso è comprensivo, pertanto, sia del danno morale (da identificare nella sofferenza interiore soggettiva patita sul piano strettamente emotivo, non solo nell’immediatezza dell’illecito, ma anche in modo duraturo, pur senza protrarsi per tutta la vita), sia del danno “dinamico-relazionale” (consistente nel peggioramento delle condizioni e abitudini, interne ed esterne, di vita quotidiana).

Nel procedere all’accertamento e alla quantificazione del danno morale in questione si tiene conto tanto dell’aspetto interiore del danno sofferto (ovvero del dolore, della vergogna, della disistima di sé, della paura, della disperazione), quanto di quello dinamico-relazionale (destinato ad incidere in senso peggiorativo su tutte le relazioni di vita del soggetto).

Viene, quindi riconosciuta, una somma di denaro che tiene conto del pregiudizio complessivamente subito dal familiare della vittima, sia sotto l’aspetto della sofferenza interiore, sia sotto quello dell’alterazione e modificazione peggiorativa della vita di relazione, in ogni sua forma e considerata in ogni suo aspetto.

Ne discende che, in caso di perdita definitiva del rapporto matrimoniale e parentale, ciascuno dei familiari superstiti del lavoratore deceduto ha diritto ad una liquidazione comprensiva di tutto il danno non patrimoniale subito, in proporzione alla durata e intensità del vissuto, nonché alla composizione del restante nucleo familiare in grado di prestare assistenza morale e materiale, avuto riguardo all’età della vittima e a quella dei familiari danneggiati, alla personalità individuale di costoro, alla loro capacità di reazione e sopportazione del trauma e ad ogni altra circostanza del caso concreto.

Sulla misura del risarcimento incide molto la convivenza con la vittima; mancando la convivenza occorre dimostrare l’ampiezza e la profondità del vincolo affettivo, sia per la commisurazione, che per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno da morte del congiunto.

A titolo esemplificativo la Corte di Cassazione ha escluso il risarcimento del danno morale al familiare non convivente che aveva intrattenuto rapporti con un congiunto solo mediante messaggi sms o sul social network Facebook, essendo ciò insufficiente a far ritenere provata la sussistenza di un saldo e duraturo legame affettivo con il defunto.

Va detto poi che la giurisprudenza di legittimità ha individuato due ulteriori voci risarcitorie, ovvero:

– il danno biologico terminale: esso è riscontrabile nelle ipotesi in cui tra l’evento morte e le lesioni colpose che l’hanno cagionato, trascorre un apprezzabile lasso di tempo, tale da procurare una sofferenza alla vittima, di entità tale da attribuirgli il diritto ad un risarcimento per danno biologico trasmissibile iure hereditatis ai propri familiari.

– il danno catastrofale: esso costituisce la sofferenza psichica, di massima intensità anche se di durata contenuta, nel caso di morte che segua le lesioni dopo breve tempo, ovvero quel danno non patrimoniale conseguente alla sofferenza patita dalla persona che a causa delle lesioni sofferte, nel lasso di tempo compreso tra l’evento e la morte, assiste consapevolmente alla perdita della propria vita.

Il risarcimento del danno catastrofale può essere fatto valere iure hereditatis, a condizione però che sia effettivamente entrato a far parte del patrimonio della vittima al momento della morte, nel senso che la persona offesa doveva essere vigile e cosciente nel periodo intercorrente tra le lesioni subite e l’evento morte.

Da ultimo, ai familiari della vittima sono risarcibili anche tutti i costi, le spese sostenute e i mancati guadagni patrimoniali che essi hanno patito a causa della morte del lavoratore.

Si tratta di diritti risarcitori propri dei prossimi congiunti di natura patrimoniale, nella duplice forma del danno emergente (es. spese funerarie) e del lucro cessante quale il venir meno di una fonte di reddito necessaria al proprio sostentamento, ovvero i contributi economici che la vittima dell’illecito avrebbe corrisposto ai congiunti negli anni a venire.

AVV. SIGMAR FRATTARELLI